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1、妨害及其救济制度比较研究内容提要: 两大法系各国均有妨害及救济制度, 因立法背景不同而在妨害的类型、构成、救济等多方面有差别, 但各有所长。我国物权法首次对妨害排除请求权进行了规定, 实务中尚鲜有此类案例发生。现仅以美国法与德国法中的妨害排除请求权及妨害的救济做一比较研究。 关键词: 妨害排除请求权/妨害的救济/物权法 两大法系中均有妨害及救济制度, 因立法背景不同而在妨害的类型、妨害的构成、妨害的救济等多方面有些许差别, 但各有所长。我国物权法首次对妨害排除请求权进行规定, 文字简洁、内容抽象, 且实务中尚鲜有此类案例发生。因此, 对外国立法及实践进行比较考察, 对于我国物权法的解释与适用具
2、有极其重要的意义。本文仅以两大法系中具有代表意义的美国法与德国法中的妨害排除请求权及妨害的救济方面做一比较研究, 以期对我国物权法的解释与适用尽微薄之力。一、妨害排除请求权的构成要件1. 美国法妨害排除请求权的构成要件美国法上的妨害限于相邻人之间, 妨害排除请求权是相邻人相邻权的重要组成部分。行为人实施妨害行为, 被妨害人妨害排除请求权通常需具备三个要件。（1） 原告人享用自己土地权利的圆满状态受到了实质性的妨害。实质性的妨害即可以是对相邻人使用自己土地权利便利上的妨害, 也可以是对土地权利人身心健康、精神愉悦的妨害。（2） 原告人享用自己土地权利的圆满状态受到了不合理的妨害。“不合理的妨害”
3、是一个复杂的问题, 应综合各种因素加以判断。可资判断的因素主要包括五个方面。第一, 行为本身是否对行为人本人或社会有益、行为对行为人乃至社会的必要性、有用性是否超过行为对受害人造成的损害程度。如果行为对行为人本人及社会没有任何益处, 或者行为对行为人及社会的必要性和有用性不及于对受害人造成损害的程度, 行为便具有不合理性, 构成妨害。法院将接受原告人的请求颁发禁令。相反, 被告行为的社会价值巨大, 如被告人开办工厂, 解决几百人的就业问题, 虽然被告工厂放出的烟和灰尘给原告造成妨害, 乃至损害, 法院则不会接受原告的请求颁发禁令, 排除妨害, 但可令被告承担赔偿损失责任,以对双方当事人的利益予
4、以平衡。第二, 行为的客观环境如何及妨害发生的时间是否为正常人可以承受的时间。客观环境不容这样的妨害行为、妨害发生的时间是人们无法承受的时间（如噪音发生在晚上人们需要安静睡眠的时间） , 则构成妨害。第三, 因行为而受身心损伤的人是否有正常身体健康状况、正常心里承受能力等等。正常身体健康状况及正常的心理素质的人难以承受行为的影响的, 行为人所实施的妨害行为便具有不合理性, 构成土地权利的妨害。若行为人的行为属于自己权利的正常行使, 但使心理素质极差、神经过于敏感的人受到了心理损伤, 则不为不合理的妨害。一座露天影剧院的经营者起诉了一处游乐场的所有人, 因为游乐场的明亮光线干扰了露天影剧院的使用
5、。法院认定妨害不成立, 理由就在于原告所受之妨害非产生于被告的不合理行为, 而源于原告露天电影院对光的异常敏感。第四, 被告对自己土地使用的方式是否符合当地政府土地规划条例的规定或允许。被告人使用自己的土地符合当地政府的土地规划条例常常是被告主张其行为具有合理性的理由, 并以此对抗原告。但若被告人的特殊行为对原告人享用自己土地的圆满状态造成妨害, 不影响妨害的认定。1第五, 被告的行为是否实施在先, 原告受之妨害是否为“后来妨害” （ conming to the nuisance） 。如果被告先以一定的方式使用自己的土地, 原告后迁至被告附近居住, 所受妨害为后来妨害, 其有条件避免自己遭受
6、妨害, 则被告的妨害具有合理性, 被告可以“后来妨害”为由予以抗辩。（3） 原告人所遭受的妨害是行为人的行为所致。若原告人不能圆满地行使自己的土地权利不是由被告的行为造成的,而是由自己的行为或行为人以外的他人的行为导致的, 则对被告而言不构成对原告人土地权利的妨害。关于当事人的主观过错是否是妨害的构成要件问题, 一般认为, 当事人的主观过错不是妨害成立的决定性要件, 但是, 被告人负有恰当注意义务避免自己的行为导致损害的发生, 被告人未尽此义务, 却导致原告不能安然、愉悦地享用自己的土地权利是赋予原告妨害排除请求权的根据。但是, 在一些案件中, 尽管被告采取了合理的预防方法, 也没有主观过错,
7、 当其行为的结果导致的巨大损害超过其行为的有用性时, 法官也会强加被告责任。当然, 在行为人有故意或过失的案件中, 法院更容易认定妨害是否成立。若行为人有故意, 其妨害行为只要具备不合理性, 无论给受害人造成的妨害是否超过行为对行为人及社会的有用性及必要性, 妨害均成立, 若行为人无主观故意或过失, 则妨害行为给受害人造成的损害必须巨大, 必须超过给行为人带来的利益, 妨害方可成立。2. 德国法妨害排除请求权的构成要件（1） 须对所有权或其他绝对权具有妨害的情形。妨害情形有他人行为而导致者, 亦有维持某一状态而产生者。妨害不同于损害, 物上所遭受之损害不为妨害之情形, 原因在于, 物上所受之损
8、害,在行为人主观有过错时依民法典823条予以赔偿, 而非依民法典1004条予以排除。只有在作为损害后果而生其他持续性的妨害时, 方可依1004条以妨害论。（2） 妨害行为须为违法。“妨害行为之成立, 不需有过错之存在, 但须为违法。”2所谓违法, 指被妨害人不负有容忍义务, 若被妨害人对行为人实施的妨害负有容忍义务的, 妨害则为合法。因此, 尽管所有权人或其他权利人已经遭受妨害,但若其依法, 或者依约定负有容忍义务, 权利人的妨害排除请求权不成立。权利人的容忍义务有私法上的容忍义务和公法上的容忍义务。私法上的容忍义务包括: 基于当事人的意思表示而生之容忍义务和基于民法或其他私法规定而生之容忍义
9、务。民法典第906条规定: “土地所有权人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟、煤烟子、热、噪音、震动以及从另一土地发出的类似干涉的侵入, 但以该干涉不妨害或者仅轻微妨害其土地的使用为限。”即因邻地干涉而生之妨害是轻微的或者当地通行的, 所有权人负容忍义务。依据民法典第904条, 因采取紧急避险措施而对所有物造成妨害, 如果这种妨害是必要的, 所有权人负有容忍义务, 公法上的容忍义务是指基于行政法规或具体的行政行为而产生的容忍义务。（3） 须有可归责于妨害人的原因。妨害排除请求权与损害赔偿请求权在构成要件上的主要区别在于, 前者不以妨害人的主观过错为要件, 而后者, 行为人的主观过错是必备要件。但是,
10、 妨害人承担排除妨害的责任须有可归责于妨害人的原因。与妨害纯属于自然力的原因造成时相比, 所有权人不必承担排除妨害的责任。对所有权人而言可归责于妨害人的原因是指妨害物是所有权人人为制造的, 或者妨害物具有潜在的危险, 而所有权人没有采取必要措施防范危险而保持之。连日暴雨, 而使高地的泥土流入相邻的低地时, 所有权人原则上不负有将流入低地的泥石运走义务, 只有在因其建造房屋等行为而使其土地上的泥土松散, 致使遇暴雨而流失时, 方须承担排除妨害的责任。同理, 所有权人在自己土地上所栽之树木, 因罕见暴雨而倾倒于邻地, 所有权人不负有排除妨害之义务, 只有在树木枯萎而没有采取有效措施, 遇暴风雨而倾
11、倒于邻地时方承担排除妨害之义务； 或者自己土地上的树木树根在地下蔓延, 所有权人应当考虑到蔓延的树根会堵塞邻地下水管道, 而没有采取任何防范措施, 所有权人负有排除妨害之义务。3 二、妨害的救济1. 美国法土地权利妨害的救济行为人实施了妨害行为, 使土地权利人不能圆满地行使自己的土地权利, 以及享用自己的土地权利, 受害人有权采取有利于自己的救济手段。（1） 颁发禁令（ Injunction is granted） 。被告人实施妨害行为, 原告人可以请求法院颁发禁令以强迫被告停止或排除妨害行为。法院收到禁令申请, 通常会对颁发禁令后被告可能受到的损失和原告所得的利益进行权衡。一些经济学家认为,
12、 只有在被告排除妨害的成本低于原告避免损害的成本情况下, 才能颁发永久性禁令。法院颁发禁令的效果实际上是赋予原告强制被告除去妨害的法定权利（ entitlement） , 既然是权利, 原告便具有是否行使该法定权利的自由, 如果被告以高额价金为代价,双方可以达成协议, 将该法定权利转移给被告, 如果原告对被告的出价不满意, 他有权拒绝转移其法定权利, 则被告必须除去妨害。因此, 该法定权利具有财产权的性质。例如, A是工厂所有人, B是工厂附近的娱乐场所的所有者。A的发电厂放出的烟给B造成妨害。在法院向B颁发禁令时, B便享有要求A停止妨害行为的自由的法定权利。B处于强势地位, 可以在双方当事
13、人的交易中获得更大的利益。当然除去妨害并不必然意味着要求被告停止全部活动, 而通常是仅要求被告不再以造成妨害的方法去实施行为。例如, A开发电厂, 用烟煤发电, 产生大量的浓烟及灰尘, 对B造成妨害, 而用无烟煤发电则不会对B造成妨害, 在这样的案件中, 原告请求被告除去妨害, 不应请求被告停止开发电厂, 而应请求被告不再用烟煤发电, 被告可以不造成妨害的其他方法继续开发电厂。法院经过对双方当事人的利益平衡, 认为颁发禁令对于被告方代价太大, 则法院有如下的两种选择。（2） 赔偿损失。赔偿损失是判决责令被告向原告赔偿因妨害而造成的损失。赔偿损失的效果实际上是法院赋予被告摧毁原告法定权利的权力,
14、 相当于在赋予原告排除妨害的法定权利的同时, 强迫原告以法院判定的价格（赔偿损失额） 将其权利转移给被告, 即该要求被告排除妨害的法定权利以何种价格转移给被告、是否转移给被告不取决于原告的意志, 而取决于法院的判定。由此, 原告获得了赔偿, 被告以支付赔偿为代价保持已有现状。4典型的判例是Boomer诉Atlantic Cement Co. 一案, 被告大西洋水泥公司在奥尔巴尼附近经营一家大型水泥厂, 相邻的土地所有人为取得禁令和损害赔偿而提起诉讼, 宣称水泥厂所放出的污物、烟尘和振动给他们的土地所有权造成了损害, 两审法院均认定妨害构成, 但以禁令将导致被告巨大损失为由拒发禁令, 而责令被告
15、向原告赔偿损失。终审判决建议双方在十八万五千美元的永久性损害赔偿额基础上进行调解, 约定永久性损害赔偿额。赔偿损失的范围因暂时妨害和永久妨害的不同而有区别。妨害是由积极行为所致, 并可以随时终结的, 为暂时的妨害, 例如, A开办一化肥厂, 对周围人造成妨害, 但A完全可以明天就停止化肥厂的经营, A开办化肥厂造成的妨害为暂时的妨害。由具有持久性的人工制成的物所致的消极妨害, 是永久妨害。例如, A建的水坝, 导致水流入原告的地里造成妨害, 就它的构造和它的效用而言, 持续将来不特定的时间是合理的, 那么, 由水坝造成的妨害便是永久妨害。对于暂时的妨害, 受害人可以要求被告赔偿过去及现在遭受的
16、损失； 对于永久的妨害, 受害人可以请求被告人赔偿其过去、现在乃至将来遭受的损失。（3）颁发禁令, 但原告向被告赔偿损失。当除去妨害对原告乃至对社会确有必要, 而原告又不愿意或者不可能以放弃其获得的强制被告除去妨害的法定权利作为代价获得被告的补偿； 强制被告排除妨害又确使被告遭受巨大损失时, 法院将作出判决颁发禁令, 赋予原告强制被告排除妨害的法定权利, 同时责令原告向被告赔偿其因除去妨害而受到的损失, 以将社会资源以及妨害带来的损害在当事人之间予以合理的再分配。例如, 房地产开发商在养牛场附近建设小区, 养牛场对新搬入的居民造成了妨害, 被停止养牛, 将养牛场搬到其他地方, 法院认为, 开发商对养牛场搬走所花费的合理费用要给予补偿。（4） 自力救济（ self help） 。受害人以自己的力量抵抗、除去妨害人的妨害的, 为自力救济。自力救济的优点是见效快, 成本低, 因此, 只要受害人实施的救济行为是合理的、适当的, 就是一种有效的自力救济, 由此给妨害人造成
