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1、诉讼理论论监视居住制度的司法完善汪建成胡星昊摘要在新刑事诉讼法和司法解释的修改过程中，定仍有可进一步商榷、行地点可以由司法行政部门建立集中的监视居住宾馆，阶段采取不同的态度，关键词监视居住立法重构司法完善2 1年0 2事诉讼规则也于2 1年1月2日发布。监视居住一一作为一项具有鲜明中国特色的制度，仅在这不 0 2 12一轮修法中保留下来，一段落。法律和司法解释的制定者们一方面表明了对监视居住制度价值的认同，度在以往司法实践中遇到的诸多困境。我们惊喜地发现，期寄人篱下的监视居住制度终于崭露头角，始有了自己独立的羽翼，富的强制措施体系，步明确和完善。一、监视居住制度在以往司法实践中往往不能充分发挥
2、作用，在变相羁押倾向、用率低等问题。2 1 年新刑事诉讼法的修改以及新 构，一增强制度独立性，监视居住在以往立法框架中适用空间很小，次刑事诉讼法修改，重从以下两个方面 的适用空间。赋予其作为一种法定强制措施的独立地位监视居住制度在以往司法实践中适用率不高，个很重要的原因就是，视居住作为一独立性并不明显。1 9年刑事诉讼法第5条规定：人民法院、1拓展监视9 6一的犯罪嫌疑人、被告人，可能判处有期徒刑以上刑罚，（可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;监”二）（监视居住，是指人民法院、人民检察院、被告人采用的，命令其不得擅自离开住处，固定住处无不得擅自离开指定的居所， 版社2 1年版，2 8页。讼
3、法对于取保候审和监视居住的适用条件是不加区分的。2 1年刑事诉讼法在第6条、7条分别规定取保候审和监视居住的适用条件，监视居住的适用条件从取保候审中独立出来对取保候审和监视居住进行了更大程度上的区分，。而且，0 2年刑事 诉讼法21第7条相比1 9年刑事诉讼法第5条规定的监视居住的适用情形， 作性。这样，的适用情形也增多了，从侧面增强监视居住的适用动机监视居住作为五种法定强制措施的一种，安司法机关对于其他强制措施的适用态度，侧面影响了 监视居住的适用。如果公安司法机关有很强的动机适用其他强制措施，监视居住的适用空间就相对 较小；新刑事诉讼法对取保候审和逮捕的制度设计也进行了诸多修改，中，监视居
4、住的适用可能产生影 响的主要有两点：1新增关于保证金管理和退还的规定。1 9年刑事诉讼法对于保证金的收取和退还没 96 有进行规定，0第2款规定：提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。第7条规定：犯罪嫌疑 人、有关法律文书到银行领取退还的保证金。这两条规定加强了对于保证金的监督管理，适用取保候审的经济驱动力，督措施。新刑事诉讼法第8条新增关于人民检察院审查批逮时讯问犯罪嫌疑人、问证人以及听取辩护 律师意见的规定，9条新增人民检察院捕后羁押必要性审查制度。这些措施，得逮捕的适用和监督 更加严格，二加强制度衔接性，在1 9 年刑事诉讼法中，法原意，而提供一个制度出口。在这一立法
5、背景下， 为取保候审的补充性措施。而在2 1 年刑事诉讼法中， 02 件， 位成逮捕的替代性措施，7条第1款规定：人民法院、民检察院和公安机关对符合逮捕条件，下列 情形之一的犯罪嫌疑人、乳自己婴儿的妇女；三）要，以发现，种特殊情形下监视居住的前提是，须首先符合逮捕的条件；果达不到逮捕的条件，使有上述五种情 况，这种不加区分， 则的要求； 赵铁实：取保候审、2 02 1年刑事诉讼法第8条规定：人民检察院审查批准逮捕， 0 26否符合逮捕条件有疑问的；二）（犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；三）（侦查活动可能有重大违法 行为的。人民检察院审查批准逮 捕，告人被捕后，在十口以内将处埋情况通知人民检
6、察院。陈卫东主编：刑事诉讼制度论中国法制出版社2 1年版，1 4页。0 12 1年刑事诉讼法第7条第2款规定。的限制，象定位在符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，经过上述修改， 羁押，与角色的重新定位相联的，视居住与各种强制措施间的相互转化： 视居住；法第9条的规定，经过以上分析，取保候审的补充性措施。这样就增强了监视居住与其他强制措施的衔接性， 一个可以缓冲的中间地带，三加强制度控制性，虽然监视居住对被监视居住人的人身自由进行限制，由于客观存在的司法资源不足，难做到被监 视居住人每时每刻都处于司法人员的监控之下，监视居住人很可能利用这种监控盲区逃跑或者“监” 而一旦被监控人逃跑或“人员不敢使用监视居住
7、这一强制措施。为了降低被监视居住人逃跑或“对于被监视居住人的监控力度。2 1年刑事诉讼法采取了 一系列措施，要包括增加被监视居住人应当 履行的义务和增加可采取的监控手段两个方面。增加被监视居住人应当履行的义务相比1 9年刑事诉讼法第5条，0 2年刑事诉讼法第7条规定的被监视居住人在监视居住期间应 当履行的义务， 交执行机关保存”防止被监视居住人长距离逃跑；夕卜，化了 一项义务，将“经执行机关批准不得会 见他人” 式与外界联系，增加了办案机关可采取的监控手段传统上，现2小时不间断地对犯罪嫌疑人进行监控，须派出几个监视小组，行分班盯梢、控。这一方面耗费 了大量警力资源，难免百密一疏，2 1年刑事诉
8、讼法加强了执行监视居住的机关可以采取的监控方法， 期检查、 定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督； 通信进行监控。这样，四细化制度保障性，强制措施的本质在于对公民基本权利和自由进行处分和干预，制措施的实施很容易侵害公民的基本宪法性权利。作为一种非羁押措施，视居住制度承载着减少羁押、 保障人权的重大使命。新刑事诉讼法细化了监视居住制度对犯罪嫌疑人、冀祥德主编：最新刑事诉讼法释评中国政法大学出版社2 1年版，5页。 02 例如， 研究法律出版社2 0年版，1 3页。0 7杨雄著：强制措施的正当性基础中国人民公安大学出版社2 0年版，20 96Ji： 2 5 Jujnmi riiru
9、m：； Tubijihirtg Hauje.rwcrtcdL mpWWW-Eki.n政6完善监视居住场所和通知家属的规定1. 在1 9年刑事诉讼法中，由于没有对指定居所监视居住的程序和场所进行规定，9 6 居住之名， 居住名义下的变相羁押。 新刑事诉讼法第7条规定，视居住应当在犯罪嫌疑人、告人住所执行。指定居所监视居住的情 形， 三类案件” 关批准。另外， 往实践中指定居所监视居住演变为变相羁押的倾向， 在修改过程中，押。 笔者以为，这种担心其实是多余的。对这三类极其特殊的案件，法律规定了除无法通知的以外，4小2 。 时内应当通知被监视居住人的家属。这一方面可以避免家属因被监视居住人下落不明而
10、担心受怕， 面也可以保障其可以及时聘请辩护人介入诉讼的权利。而且， 严格限定了“ 不可抗力阻碍的。因此， 辩护人及时介入诉讼，规定指定居所监视居住可以折抵刑期 新刑事诉讼法第7条规定：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，视居住一日 4 折抵刑期一日； 自由的限制程度， 性，减少监视居住转化为逮捕的情形 2 1年刑事诉讼法第7条第2款规定了被监视居住人违反规定义务的法律后果：被监视居住的犯罪 052 嫌疑人、 行拘留。而对比1 9年第5条第2款规定的是：被监视居住的犯罪嫌疑人、告人违反前款规定，节 97 6 严重的， 五强化制度监督性，新刑事诉讼法第7条第4款规定：人民检察院对指定
11、居所监视居住的决定和执行是否合法实 行监 3 督。新颁布的 12指定居所监视居住决定和执行的监督， 规则1 8条规定了人民检察院对于公安机关、院决定指定居所监视居住，及下级人民检察院 报请指定居所监视居住的监督。这一条文明确了由检察机关的哪个部门对指定监视居住的决定进行 监督。对于下级检察院报请指定监视居住和公安机关决定指定监视居住，检察院侦查部门进行监督，能 是考虑到都是侦查阶段的事情， 监督，/ I L2可踞自乂或逃跑的 ；3可能导致同案犯逃避侦查的；4在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的；5）罪嫌疑人（犯 甘6可能对举报人、控告人证人及其他人员等实施打击报复的（）、。的家属
12、或其所在单位的人员与案件有牵连的陈卫东、2 1陈光中主编:0 2人民检察院应当依法对指定居所监视居住的决定是否合法实行监督。对于下级人民检察院报请指定居所监视居住的案件，上一级人民检察院侦查监督部门依法对决定是否合法进行监督。对于公安机 关决定指定居所监视居住的案件，作出批准决定公安机关的同级 人民检察院侦查监督部门依法对决定是否合法进行监督。对于人民 法院因被告人无固定住处而指定居所监视居住的，同级人民检察 院公诉部门依法对决定是否合法进行监督。责案件的公诉工作，对案件的具体情况比较了解，所以由公诉部门进行监督。规则1 0条规定了人民检察院对指定居所监视居住执行活动的监督。此条规定由监所检察
13、部门对指定居所监视居住的执行活动进行监督，其合理的一面，为监所检察部门的职能就在于对监管活动 和刑罚执行进行监督，作上比较方便，二、制度的重构并非朝夕之功，值得探讨。为了体系性论述的需要，本身可能存在的问题，能引发的问题，规定的不清晰之处是一种将会发生的问题。一制度规定的可商榷之处由于语言自身存在的局限性，文本身仍然存在值得进一步商讨的空间。适用条件仍然具有不确定性增强监视居住制度的独立性和衔接性，成符合逮捕条件却有特殊情形不宜逮捕的羁押替代措施。但在适用上仍然存在模棱两可之处。首先，险性”的概念进行了明确、生、其次，为适宜的”这种兜底性条款的存在，立法时疏于考虑的情形没有适用余地。但是，一方
14、面，们也要看到，这种适用范围的泛化相联的，办案机关的自由解释权力。特别是在监视居住适用完全缺乏司法审查的情况下，们心中难免会存在 疑问，视居住，最后，五种特殊情形的，是，低、倾向于选择成本更小、归根结底，措施以减少羁押适用，脱监视居住作为取保候审补充措施的困境。加之语言不可避免的模糊性，视居住的适用条件依然具有人民检察院监所检察部门依法对指定居所监视居住的执行活动是否合法实行监督。发现下列违法情形的，当及时提出纠正意见：1）在执行指定居所监视居住后二十四小时以内没有通知被监视居住人的家属的；2）羁押场所、门的办案场所执行监视居住的；3）被监视居住人通风报信、居住人合法权利或者其他违法行为的。可
15、能实施新的犯罪；举报人、卞建林、21卞建林：我国强制措施的功能回归与制度完善”载21不确定性也就在所难免。指定居所监视居住折抵刑期幅度的合理性值得商讨2.新刑事诉讼法第7条规定了指定居所监视居住折抵刑期的方式：被判处管制的，4期一日；法与犯罪嫌疑人、应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，一日折抵刑期一日。但也有学者从刑法规定了“ 刑一日，留和逮捕等羁押措施还是有根本区别，笔者以为， 比一的比例折抵管制的刑期， 罪分子不实行关押， 计，享有行动自由。这些规定都表明，定居所监视居住。刑事诉讼法规定二者按一比一的幅度折抵刑期，犯罪嫌疑人、监视居住执行主体方面的问题新刑事诉讼法第7条第2款规定：监视居住由公安机关执行。可见，安机关应是监视居住的唯2执行机关，视居住决定机关与执行机关的分离，的：也会带来实践中的问
