《建设工程合同纠纷庭审要领》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程合同纠纷庭审要领（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、建设工程合同纠纷庭审要领（上海高院）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人的义务是按照发 包人的要求，完成指定的工程任务，并交付给发包人；发包人的义务是向承包人支付工程价 款，并接收承包人完成的工程成果。从广义上讲，建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工 合同、建设工程监理合同等，狭义的建设工程合同仅指建设工程施工合同。合同法中规定了 建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等三种类型。在司法实践中，建 设工程设计合同和建设工程施工合同纠纷案件居多，建设工程勘察合同、建设工程监理合同 纠纷案件较少发生。一、庭前准备阶段建设工程合同纠
2、纷案件通常事实复杂、证据繁多，审案工作量相对较大，因此，法官在 庭前准备阶段不仅要完成审查管辖、当事人诉讼主体资格等程序上的工作，而且要进行证据 交换和对证据初步质证，同时由于此类案件通常需要进行司法鉴定工作，因此还需对当事人 是否在举证期限内提出鉴定申请、是否予以准许、当事人未提出申请是否需要释明等问题均 需认真审查，并根据实际情况作出处理。1、审核诉讼主体资格通常情况下，建设工程合同案件的当事人是订立合同的双方当事人，包括发包人和承包 人。庭前准备阶段需要对双方当事人的主体是否适格进行审查，审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，审查承包人是否具备相应的施工资质。同时在司法实践
3、中建 设工程施工合同诉讼主体还存在一些特殊的情况：（1）实际施工人、发包人与转包人或者违法分包人为诉讼参加人在因转包、非法分包而导致建设工程施工合同无效的案件中，根据最高人民法院关于 审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，实际施工人可以选择向转包 人或非法分包人起诉，也可以选择直接向发包人起诉；实际施工人以发包人为被告主张权利 的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。在审判实践中，应当注意在审理此类案件过程中，法院可以追加转包人或违法分包人为 当事人。首先，从合同关系上看，发包人与转包人或违法分包人存在施工合同关系（在多重 转包或分包情况下至少与第一违法分包人、转
4、包人存在建设工程施工合同关系）；其次，在 实际施工人向发包人主张工程欠款案件时，必然要触及对转包和违法分包行为的效力定性， 因此可以将转包人、违法分包人视为发包人和实际施工人之间的法律关系上的“桥梁”；再 次，此类纠纷的核心问题通常是工程造价的结算和工程款的支付，作为参与施工工作的一方 或多方，转包人、违法分包人参加诉讼，有利于人民法院就工程造价结算，甲供料结算，己 付、代付、垫付费用结算等事实的查明。（2）发包人、总承包人、分包人、实际施工人作为诉讼参加人根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条 的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人、
5、实际施工人为共同 被告提起诉讼，总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任。总 承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言都是施工方，因此均 应当按照建筑法第五十八条的有关规定对工程的施工质量负责，对工程质量缺陷承担连带责 任。在审判实践中应当注意，对于此类因建设工程质量而引发的纠纷，鉴于实体法明确规定 总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担的是连带责任，因此可以将总 承包人、分包人、实际施工人列为共同被告参加诉讼，以免日后再发生讼累。2、审核当事人诉辩意见审核双方当事人的诉辩意见，主要要解决以下几个方面的问题：（1）找出争议焦点。通过对
6、原告诉状、证据以及被告答辩状的审核，初步了解整个基本事实以及双方的争议焦点所在。（2）审查被告的抗辩是否构成反诉，如构成反诉，应当及时向被告释明。在建设工程 施工合同案件审理中经常发生被告将反诉内容作为答辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣情 况。针对这种情况，法官应当准确判断上述主张是属于抗辩还是反诉，并根据个案情况分别 作出释明。在作此类判断中，势必对基础合同条款进行详细审查，而不能简单以常规进行判 断。例如在建设工程施工合同案件中，最常见的情形是，承包人向发包人起诉主张工程欠款， 而发包人主张承包人逾期竣工或工程质量问题要求承包人承担违约赔偿责任。此类答辩意见， 一般认为属于反诉请求。经审核
7、，如被告的抗辩意见构成反诉，应当向被告进行释明，要求 被告就该部分主张另行提起诉讼。（3）如双方对解除合同均不持异议的，可以先判决解除合同，避免损失的进一步扩大。建设工程施工合同与其它合同纠纷不同，停工、窝工必然发生大量费用，因此审理这类纠纷， 法官首先需要树立解决纠纷、减少损失的意识，避免当事人在诉讼中扩大损失。如在诉讼过 程中，双方当事人虽然均主张对方违约，但均同意工程施工合同不再继续履行，那么法官在 审理中，就不能将目光仅仅停留在解决谁违约、如何承担违约责任的问题上，而是首先作出 合同终止履行的判断（可以通过中期判决的方式，也可以通过部分调解笔录的方式），确定 双方当事人对工程进行中间交
8、接和结算，以避免停工、窝工、工程款利息、材料耗损等损失 的进一步扩大。3、组织庭前证据交换、司法鉴定工作（1）组织庭前证据交换。建设工程合同纠纷一般涉及到大量的证据材料，因此在举证期限到期后，法庭应当组织双方当事人到庭进行证据交换。证据交换过程中应考虑到建设工 程合同纠纷有其特殊性，如案件需要进行司法鉴定的，那么涉及到司法鉴定这部分的证据材 料可以在司法鉴定中由双方进行确认，无需作为庭前交换的证据材料。（2）组织司法鉴定工作。建设工程合同纠纷案件通常需要进行司法鉴定工作，一般有以下几种情况：对工程造价进行审核；对延误工期造成的损失进行审核；对已付工程款、垫 付材料款等财务凭证进行审核;对相关有
9、争议的签证、结算材料印鉴或签名真实性进行审核； 对工程质量进行鉴定并设计修复方案以及对修复方案所需费用作出预算等。当事人如在庭前 提出鉴定申请，应委托高院指定的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具鉴定结论后，应向双方 当事人送达鉴定结论，并听取双方当事人对鉴定结论的初步质证意见，需要补充鉴定的，应 当及时与鉴定机构沟通并要求鉴定机构出具相关的补充意见。二、法庭审理阶段在这一阶段，主要需要查明合同的成立与效力、合同的履行情况、当事人是否存在违约 行为以及当事人的抗辩理由是否成立等。1、审查合同的成立与效力（1）对合同的性质进行判断。审理建设工程合同纠纷，第一步需要对合同的性质进行 判断。建设工程施工合
10、同作为一种有名合同，其合同的内容一般包括工程范围、建设工期、 中间交工工程的开工、竣工时间、工程质量、工程造价等条款。这些内容是其他合同所不具 备的，具有特殊性。（2）对合同的效力进行审查。建设工程施工合同的效力是审查的重点，庭审中需要重点审查：（人）施工人是否具备施工资质；（B）是否存在转包、分包的情形；（C）是否有挂靠的情形；（D）是否办理了建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等行政许可手续；（E）是否属于招投标法规定的应当进行招投标的项目，是否进行了招投标的事实。（3）建设工程合同无效的情形。在对合同的效力进行审查之后，可以结合相关事实对其效力作出认定。建设工程合同是否有效，应
11、该从签约主体（是否有资质）、签约的前提条 件（是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。无效建设工程施工合同主要有以下几类：（A）合同主体不适格。按照建筑法的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工 合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法 规的强制性规定的合同无效范畴。（B）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。招标投标法第三条规定：在以下建设项目包括的勘察、 设计、施工、监理以及
12、与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。从上述规定来看，需要进行招投标的建设工程项目仅限于几个特殊的类型。另外，招标投标 法第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了导 致中标无效的六种情形，这些情形主要存在于招投标过程中招投标人互相串通、弄虚作假等 行为，若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。（C）违法分包、转包的建设工程施工合同。违法分包是指下列行为：1、总承包
13、单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建 设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的 行为。其特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建
14、设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员 在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单 位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工 现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均 隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。（D）关于垫资条款的效力。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资 及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利 率
15、的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定， 承包人请求支付利息的，不予支持。法官在审理涉及垫资问题的案件时，首先应对合同效力 进行判定。只有在判定合同是否有效的基础上，才能正确审理好垫资纠纷。在涉及建设工程 合同无效时，如果该合同尚未履行完毕，双方当事人即发生纠纷，而在诉讼过程中，双方均 要求继续履约的，法官应当要求双方先修订原先的无效合同，使之变为有效；如对已无履行 可能和履行必要的无效合同，则应当对已投入部分进行审计，而后根据审计结论以无效原则 来进行判定。若合同有效，则应按上述司法解释第六条之规定，遵从当事人合同中的约定， 有约定利息的，按利息判决，
16、无约定利息，则对当事人主张的利息损失不予支持。合同效力部分应当注意：经过备案的中标合同与当事人另行订立的施工合同实质性内容不一致的（即“黑白合 同”），应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但如果系争工程并非招投标，而是 直接委托建设施工的，就不能轻易认定备案的合同，而应当审查双方实际履行的是哪一份合 同，探究其真实意思表示，并以此作为确定双方权利义务的依据。2、审查合同条款在确定了合同效力的前提下，法官需要结合当事人的诉辩意见，详尽审查合同条款。（1）原则性的审查（A）在审查合同条款时，要分清合同的实质性条款和合同一般条款的区别。从行业标准方面看，实质条款是指合同的价格、施工方式、技术规格等合同著作要条款。确定合同实 质性条款，对合同的条款审查具有重要意义，有时直接关系到合
