《论根本违约与合同解除的关系》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论根本违约与合同解除的关系（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、根本违约与合同解除的关系根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来以此作为确定违约严重性的根据从而为确定解除合同的要件限定法定解除权的行使奠定了根底。在一方违约以后通过根本违约制度限制法定解除权的行使对于鼓励交易、维护的秩序和平安具有重要作用。根本违约(Fundamental brea,Substantial brea)是从英国法中产生的一种违约形态。英国法历来将合同条款分为条件和担保两类“条件是合同中重要的、根本性的条款担保是合同中次要的和附属性的条款。当事人违背不同的条款所产生的法律后果是不同的。按照英美法学者的一般看法条件和担保的主要区别在于：违背条件将构成根本违约受害人不仅可以诉请赔偿而
2、且有权要求解除合同。正如法官弗莱彻、莫尔赖在19沃利斯诉普拉特案中所指出的：“条件直接构成合同实体置言之它说明了合同的详细性质因此不履行条件条款应视为本质性违约。(1)a按照英美法学者的解释：条件“直接属于合同的要素换句话说就是这种义务对合同的性质是如此重要以致于如一方不履行这种义务另一方可以正当地认为对方根本没有履行合同。(2)a而对于担保条款来说只是“某种应该履行但如不履行还不致于导致合同解除的协议。(3)a因此违背该条款当事人只能诉请赔偿。英国法条件和担保条款的区分对于法也产生了重大影响。尽?统一商?回避了根本违约的概念没有明确区分条件和担保条款但合同法中承受了这两个概念并认为违背了条件
3、条款将构成重大违约并导致合同解除。(1)b由于条件和担保条款的区分直接影响到违约的补救方式因此法官在违约发生后应判断当事人违背的义务在性质上是属于条件还是属于担保条款并进一步确定违约当事人所应承当的违约责任。然而在理中对这两种条款作出区分常常是困难的。因为“在条款中外表上通常并不附有对这个问题的答复即使有双方当事人所使用的术语也未必确切因为他们很可能用错这些词。(2)b在学术上对此有各种不同的解释。一种观点认为应从条款本身的重要性上区分哪些条款是担保条款、哪些条款是条件条款。条件条款是合同的重要的、根本的、本质性的条款违背该条款将导致合同解除。(3)b在某些情况下假如法律规定当事人必须履行义务
4、(如出卖人应负对质量的默示担保义务)违背该义务将构成违背“条件条款。(4)b第二种观点认为应根据违背义务后是否给受害人造成履行困难(hardship)来哪些条款是担保条款哪些条款是条件条款。(5)b由于此种观点将违背条件条款并导致合同的解除的情况限在以履行困难的后果作为判断上这就严格且不合理地限制了受害人的解除权因此并没有被广泛采纳。由于从条款的重要性来区分条件和担保条款在实际操作中遇到很多困难因此英国法开场以违约后果为根据来区分不同的条款。正如阿蒂亚所指出的：“违背某些条款的后果取决于违约所产生的后果。其理由是一方鉴于违约而取消合同的权利实际上是据违约的严重性和后果断定的而不是由被违犯的条款
5、的类别的。有些似乎对合同是非常重要的条款可能在较小的程度上遭到破坏且未引起严重后果这样也就好象没有理由因一方违约而赋予另一方以取消合同的权利。(5)b这就是说违约违背的条款是属于条件还是保证条款主要应取决于该违约是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的本质性利益。(6)b英国已确认了违背中间条款(Intormediate term)的违约形式即一方当事人违背了兼具要件和担保性质的中间性条款时对方能否解除合同须视违约的性质及其严重性而定。在1962年英国上诉审理的弗尔海运诉川崎汽船会社案中法官认为“违背适航性条款可能违背合同的根本内容也可能仅违背合同的附属性义务(7)b因此应根据
6、违约的后果而定。从总体上说英美合同法在确定根本违约方面经历了一个从以违背的条款的性质为根据到以违背合同的详细后果为根据来确认是否构成根本违约的过程。由于当前英国法中根本违约的判断主要以违约的后果来因此在这方面很类似于大陆法。在德国法中并没有根本违约的概念但是在债权人是否有权解除合同时法律规定应以违约的后果来。根据?德国民?第325条“在一部不能给付而契约的一部履行对他方无利益时他方得以全部债务的不履行按第280条第2项规定的比例恳求赔偿损害或解除全部契约。第326条规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时对方不需指定限即享有项规定的权利。可见违约后“合同的履行对于对方无利益是是否可以解除的这里所
7、谓“无利益是指因违约使债权人已不能获得订立合同所望得到的利益这就说明违约造成的后果是重大的。可见德国法的规定与英美法中的“根本违约概念是极为相似的。?结合国国际债物销售合同公约?(简称?公约?)第25条规定“一方当事人违背合同的结果如使另一方当事人蒙受损害以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权待得到的东西即为根本违背合同除非违背合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于一样情况中也没有理由预知会发生这种结果。这个规定区分了根本违约与非根本违约根据?公约?的规定来看?公约?实际上只是根据违约的后果断定根本违约的问题而不是根据违约人违背合同的条款性质来这一问题的。可见?公约?的规定实际上吸收
8、了两大法系的经历。按照?公约?的规定构成根本违约必须符合以下条件：第一违约的后果使受害人蒙受损害“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权待得到的东西。此处所称“实际上的含义按照许多学者的解释包含“本质地、“严重地、“主要地的含义。(1)c因此说明了一种违约后果的严重性。所谓“有权望得到的东西实际上是指待利益即假如合同得到正确履行时当事人所应具有的地位或应得到的利益这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中它既可以是转售该批货物所能带来的利润也可以是使用该批货物所能得到的利润但必须是合同履行后受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权待得到的东西乃是违约行为和使另
9、一方蒙受重大损失之间的因果关系换言之受害人丧失待利益乃是违约人的违约行为的结果。第二违约方预知而且一个同等资格、通情达理的人处于一样情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说假如一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果便不构成根本违约并对不能预见的严重后果不负责任在这里?公约?为贯彻过错责任原那么采用了主客观来确定违约人的成心问题。主观是指“违约方并不预知他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果说明他并未有成心或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人消费停顿而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的这样违约人的违约行为虽已造成严重后果但他主观上不具有恶意
10、。其次是客观即一个合理人(同等资格、通情达理的人)处于一样情况下也没有理由预知。假如一个合理人在此情况下可以预见那么违约人是有恶意的。应当指出在这两种中客观的意义更为重大因为此种在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说违约人或一个合理人能否预见应由违约人举证证明(1)d就是说违约人要证明其违约不构成根本违约不但要证明他自己对造成这种后果不能预见同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于一样情况下也不能预见从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果公约并没有作出规定。根据?公约?第74条损害赔偿额的规定即“这种损害赔偿额不得超违背合同一方在订立合同时按照他当时道或理应知道的
11、和情况对违背合同意料到或理应意料到的可能损失可以推断出违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时但亦有学者认为?公约?并没有明确规定预知的时间因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间。(2)d由于?公约?规定必须具备两个条件才构成根本违约这就严格限定了根本违约的构成。因为根本违约从法律上说等同于不履约(3)d?公约?又严格规定了根本违约的构成这与?公约?第49条、第条的规定是相矛盾的对根本违约规定严格的构成要件有时会限制非违约方的权利。例如违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的倘假设违约人对结果的预知很少甚至根本没有预知而违约的结果实际上造成重大损害在此情况下因为违约方的行为
12、不构成根本违约那么非违约方仍必须受已被严重违背的合同的拘谨尽合同的履行对他已经没有意义也不能解除合同、这显然不妥。所以在此情况下仅允许非违约方获得损害赔偿实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见那是一个过错程度问题不应影响到解除权的实际行使。所以?公约?规定的双重要件不如德国法仅以违约的后果为以及?统一商?仅根据详细违约程度来确定是否可解除合同更有利于保护债权人。我国?涉外经济合同法?第29条规定：“一方违背合同以致严重影响订立合同所望的经济利益“在合同约定的限没有履行合同在被允许推尺履行的合理限内仍未履行另一方那么可解除合同。与?公约?的规定相比具有如下几点区别：第一它对根本违约的断定不
13、如?公约?那么严格没有使用预见性理来限定根本违约的构成而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的。这实际上是抛弃了主观减少了因主观的介入而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。第二在违约的严重性的断定上我国法律没有采纳?公约?所规定的一些如没有使用“实际上剥夺另一方根据合同规定有权待得到的东西而只是采用了“严重影响的概念来强调违约结果的严重性这就使断定根本违约的更为宽松。总之我国法律的规定没有采纳?公约?对根本违约的限定从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。除?涉外经济合同法?的规定以外其他的有关合同法律、法规并没有对根本违约作出规定这是否意味着根本违约的
14、规那么仅适用于涉外经济合同而不适用国内经济合同?我们认为从现行法律的规定来说只能作这种理解(4)d但此种情况确实反映了我国合同立法的缺陷。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规那么是维护合同纪律、保护交易平安的重要措施其适用范围应具有普遍性。在当前的理中一方在另一方仅具有细微违约的情况下随意解除合同、滥用解除权使许多本来可以遵守并履行的合同被宣告废除或使一些本来可以协商解决的纠纷进一步扩大这些现象在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规那么是有关系的。因此应扩大适用根本违约的规那么。那么根本违约与合同的解除是关系呢?一般来说违约造成的损害后果乃是损害赔偿
15、责任适用的前提也是确定损害赔偿数额的根据因此违约的损害后果是与损害赔偿亲联络在一起的。然而它与解除合同是否发生联络?一种流行的观点认为根本违约制度突出违约后果对责任的影响旨在于允许受害人寻求解除合同的补救方式。因为在一方违约以后受害人仅承受损害赔偿是不公平的假如受害人不愿继续保持合同的效力那么应允许受害人解除合同而根本违约那么旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的时机。(1)e我们认为这一看法是不无道理的。根本违约制度的出发点是：由于违约行为所造成的后果(包括损害后果)的严重性使债权人订立合同的目的不能到达这样合同的存在对债权人来说已不具有本质意义合同即使在以后可以被遵守债权人的
16、目的仍不能到达因此应允许债权人宣告合同解除从而使其从已被严重违背的合同中解脱出来所以根本违约制度明确理解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件。同时由于在许多的合同法中对解除合同的适用情况规定得极为分散在各类违约形态中都可以适用解除合同这就需要为解除合同规定统一的、明确的条件而根本违约制度那么旨在解决这一问题。假如简单地认为根本违约与解除合同的关系仅仅是通过根本违约制度给予受害人一种解除合同的时机那么并没有准确认识两者之间的关系。我们认为确立根本违约制度的重要意义主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的时机而在于严格限定解除权的行使。因此根本违约与解除合同的关系在于通过根本违约制度严格限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。诚然在一方违约以后应赋予受害人解除合同的权利但是这并不是说一旦违约都可以导致合同的解除。一方面在许多情况
