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1、职务侵占罪认定中的两个问题职务侵占罪是最高人民法院有关常用犯罪的量刑指引意见中拟定的15种常用犯罪之一。但到目前为止，并没有系统的司法解释对该罪在司法实务合用中存在的一系列问题加以明确。本文以最高人民法院有关指引案例为蓝本，对职务侵占罪认定中的两个问题加以明确，供各位读者参照。一、个体工商户不属于职务侵占罪中的“其她单位”目前,对于个体工商户与否属于职务侵占罪中的“其她单位”这一问题，不少实务工作者觉得应当予以肯定回答。我们在办案过程中也遇到了同样的困惑。但事实上，最高人民法院在刑事指引案例第318号张建忠侵占案的裁判理由中，对这一问题已经做出了明确回答:个体工商户不属于职务侵占罪中的“其她单
2、位”。在刑法意义上,个体工商户是实质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。根据在于:“个体工商户是民法通则所规范的,属于个人投资经营,用个人财产承当责任的特殊民事主体。一方面，个体工商户与个人独资公司法中提到的个人独资公司有所不同，它不属于公司。另一方面,作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之因此不同于自然人，其中一种特性就是,个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或所有投资经营。就前者而言,个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言,从刑法意义上也不能视为单位。能称其为单位的,都必须是依法成立的具有一定
3、经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的所有特性，不具有单位的组织性特点。”“其她单位”的认定:目前,对于职务侵占罪中“其她单位”的认定这一问题,并没有一种权威解释。本文觉得，可以参照最高人民法院对于刑法第13条（非国家工作人员受贿罪）、第164条（对非国家工作人员行贿罪)的有关司法解释及其理解与合用加以理解。第一,这里的“其她单位”是被害单位，不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范畴相对广泛。既涉及事业单位、社会团队、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也涉及为组织体育赛事、文艺表演
4、或者其她合法活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。但是，对于“其她没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等与否属于其她单位,需要在实践中具体把握。”2第二,“其她单位”不涉及从事非合法活动的组织。根据最高人民法院有关审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条的规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、公司、事业单位实行犯罪的，或者公司、公司、事业单位设立后，以实行犯罪为重要活动，不以单位犯罪论处”的司法精神,这里的“其她单位”不涉及从事非合法活动的组织。第三,在具体认定中，由于单位的组织形式多样,对单位成立的规定不尽相似，那些完全具有单位的实质特性,只是由于没有依法登
5、记或者没有经主管部门依法批准或备案,形式上存在瑕疵的,不影响对其属于“其她单位”的认定。二、职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人在单位的“身份”无关最高人民法院在刑事指引案例第16号刘宏职务侵占案中指出：“刑法注重的是实质合理性，评判一种人与否为单位工作人员,实质性的根据是其与否在单位中具有一定工作职责或者承当一定业务活动,至于与否与用工单位签订了用工合同,以及与否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。”5 在刑事指引案例第35号于庆伟职务侵占案的裁判理由中继续强调：“与否构成职务侵占罪,核心在于公司、公司或者其她单位人员非法占有单位财产(涉及单位管理、使用、运送中的其
6、她单位财产和私人财产）与否运用了职务上的便利,而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案,没有运用职务便利的，依法不能定职务侵占罪,虽然是临时工，有职务上的便利，并运用职务上的便利非法占有单位财物的,也应当认定属于职务侵占行为。刑法有关职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分,并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。” 在刑事指引案例452号贺豫松职务侵占案中再次重申:行为人为临时工的，只要运用职务上的便利非法占有本单位的,可以构成职务侵占罪。此外，对于两种特殊情形的性质认定，最高人民法院也给出了明确回答:第一,公司、公司或者其她单位的人员，名义职务与实际职务不一致的,非法
7、占有单位财物的，如何解决。最高人民法院在刑事指引案例第47号林通职务侵占案中指出:“名义职务与实际职务不一致的,只要行为人具有并运用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。”7第二，行为人对单位财物不具有单独管理权的，其单独运用其管理职务非法占有本单位财物的行为与否影响“运用职务上的便利”的认定。最高人民法院在刑事指引案例第16号刘宏职务侵占案中指出:“实践中，主管、管理、经手单位财物的一般不是一人,出于互相制约、互相监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种状况下,行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范畴的所有
8、，其管理权限以及该管理权所产生的便利亦不因有其她共同管理人而受到影响,其单独运用其管理职务窃取本单位财物的行为不影响“运用职务上的便利”的认定。”8“运用职务上的便利”的认定:“运用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生。最高人民法院也对如何认定职务侵占罪“运用职务上的便利”予以了明确：“认定与否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分原则，而应当从其所在的岗位和所肩负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、公司或者其她单位聘任,并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的行为,无论是正式工、合同工还是临时工，都可以成为本罪的主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财产产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定期间内控制单位的财物，涉及因工作需要合法持有单位财物的便利,而不涉及因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等以便条件。”
