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1、内容摘要：关键词: 董事会；公司理论；组织理论；比较制度分析；历史制度分析内容提要: 公司的两权分别和董事会作为决策中心、董事会实行共管与合议模式及董事作为公司责任的最终担当者是董事会的三个基本原则,各国立法几乎概无例外,并衍生出诸多细致规定。产权不完全合同理论忽视了这些法律原则;结构功能视角和关系型契约理论可以说明其合理性,但不能说明成因。根据政治历史理论,董事会是为了确保组织独立性而出现的。随着公司从公向私的演化发展,这三个原则植根于法律制度之中。而中国对公司的理解是和融资、营利联系在一起的,受制于从功能上相识公司和传统观念,从清末接触公司概念以来,中国对董事会制度的理解始终较为薄弱,这也
2、表现在现行法中。应结合政治理论理解董事会制度。关键词: 董事会；公司理论；组织理论；比较制度分析；历史制度分析古今中外，有公司必有董事会。这一问题在世界范围内的一样性，要远远超过大多数法律中的问题。和纷纭芜杂的公司理论及其延长命题-公司特性原委包括哪些因素-的长久争辩相比， 1 1董事会在规范意义上作为公司的最高权力行使者，集体决策、合议和共管的行为模式，几乎没有例外。但中国的公司和公司法理论探讨，常常忽视了董事会作为公司治理模式必定存在的特征。董事会的存在及其运作模式，受制于公司理论，这在过去没有得到很好的说明。在19-20世纪的大多数时间里，对公司的理解受制于拟制论和实在论的争辩；20世纪
3、30年头之后，各种各样的合同理论和政治理论沉溺于说明股东如何形成群体或实体及其权威或利益安排，更多关注公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。近年来，董事会制度的原则、合理性、角色定位等规范命题的探讨起先涌现。本文试图在这些探讨的基础上，供应一个中国文本。一、董事会制度的原则性规范纵横视察各国成文法和判例，公司董事会制度中有三个隐性的统领原则，界定了公司董事会运作的边界，即（1）董事会是公司权力的最高行使者（director primacy）；（2）董事会采纳一人一票同等的并且集体合议方式行事；（3）董事会对公司制度的有效和正值运作负有最终责任。这三个原则相互联系并交织在一起，这种集体决策权力行
4、使方式，传统上称为共管（colle-gial）。 2 2董事会作为公司权力的最高行使者是传统原则，也是目前除中国之外大多数国家和地区明确在成文法中的表述。这一原则首先确立了股东和董事会之间的两权分别， 除非股东一样同意（美国特拉华州是唯一的例外，允许全部有投票权的股东在无需法定的会议通知程序下以书面形式进行多数决 3 3），股东不能越过董事会干脆作出决策，股东的投票参加的权利是由法律和章程限定的，它区分于完整、统一、至上的物的全部权。董事会的权力是完整和最高的，而股东权利则是依情形约定的，章程只是对权力作出限制而已。其次，确定了很多衍生法律规则，最典型的是法定诚信义务，以及业务推断规则。 4
5、4最终，这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是简洁多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变更，以用于反对限制股东的霸权。 5 5董事会实行集体和以投票方式决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要比大陆法严格。详细而言： （1）除非例外情形，比如在势均力敌的情形下，可能有些国家允许董事长或资方代表有其次票，董事会议应当采纳合议方式决策，一人一票，有些法律干脆规定人数必需为奇数。（2）董事通常应当亲自出席。这有很多细致的操作规定，比如托付投票，只能就某次会议作出授权，长期授权会被视为出卖职位；比如传统上不得采纳书面一样同意的方式作出董事会决议，必需有实际的会议过程。 6 6尽管如
6、今有所放松，允许采纳一样的书面看法或电话等方式开会，此类案例仍旧会受到严格审查； 7 7这其中的默认假定事实上是“政治人”，即董事决策时应有探讨、辩论、劝服和被劝服的过程。修订标准公司法（rmbca）的起草人对此有明确表述，“相互询问和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分”。 8 8（3）多数规则，以投票方式作出决策，董事会决议是“书面的、可执行的合同”。对合议存在不同看法，应当记录在案。（4）必需有正式记录（minutes）。集体决策有个别例外。英美法、法国法、德国法 9 9都有明确规则限制董事个人行使公司权力，他们只能以合议方式作出决策。比如rmbca规定，董事“无权单独代表公司行为，而
7、应当作为董事会的一个成员来行为”，甚至规定，除非得到明示授权，董事只能在会议上行动。但日本、韩国等则允许董事个人代表公司行事。这是一个特别值得留意的细微环节。中国的公司法并不存在类似于后者的规定。在上市公司中，证监会在规则制定上受英美法的影响，通过上市公司章程指引塞进了近似的规定。董事责任方面，和合同法、行政法等趋向于程序或形式审查方式不同，公司法施加了实体倾向的诚信义务（fiduciary duty），这甚至被视为公司法的核心规范。 10 10详细而言：首先，公司错误、非法、犯罪行为后果的第一责任人是董事，即权力行使者，而不是“财产全部权人”。其次， 限制股东只有在行使了公司权力、替代了董事
8、会或管理者的职责、干脆作出决策或指挥的情形下才须要为公司行为负责。最终，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关。其他机关的设立理由，要么属于基于规制产生的强制性要求，要么是基于其他利益攸关者的考量，但诚信义务则是待定、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业角色。在比较法层面上，各国法在前两项上规定比较清楚，但在最终一点上有些模糊。同时，受到法律调整方式的影响，大陆法系中的诚信义务更多带有事前强行禁止的特色。尽管董事会制度存在着比较法上的诸多差异，但上述三个原则犹如惯性，或多或少，或隐或现地在不同法律制度中以不同表述和形式呈现出来。公司实践的变更以及理论内在的统性要求，会
9、对这些原则形成一些冲击。理论上的冲击，主要表现在公司理论对董事会制度的忽视或者强调。法律实践对董事会的冲击，主要体现在近几十年来美国和德国法律中董事会模式的变更。受到一体化和规模经济的影响，公司规模扩大，现实中的大公司决策和管理上的集权不断增加，尤其是公司结构不断从 u型向m型发展，导致权力趋向于管理层，比如ceo的出现。 11 11在股东、董事和经理的关系上，美国公司渐渐趋向于总经理和董事会平行，从而将纵向关系转变成了事实上的三角关系。eisenberg教授提出，基于结构变更，一方面应对股东和董事的两权分别程度进行调整，加大董事会的权威； 12 12另一方面战略管理职能日益成为总裁或总经理的
10、职责，董事会应当以监督、督导管理层，以系统设计和维护作为主要职责和角色定位。 13 13董事会不再须要亲自管理公司，可以通过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其战略管理职能转让出去，但第三个原则仍旧不能动摇，因此，不得将监督职责授权出去。1980年头以来，学者和立法者已经普遍将管理者角色作为传统模式，而将监督者角色作为现代模式。这表现在修订标准公司法的表述从“公司的业务和事务应当由董事会管理”，转变成“公司事务应当在董事会裁量下管理”。 14 14另外一个变更和两权分别有关，有些原本属于股东的权力，法律起先允许通过章程授予董事会，比如修改公司章程，甚至废除肯定多数票制度。在另一种主流模式中，
11、德国的董事会制度则趋向于员工参加，采纳社会民主方式以确立公司存在的正值性。1937年纳粹时期，德国采纳董事会-监事会制度（欧洲大陆模式）对抗方式，作为压制工会集体谈判方式的一种替代。二战之后，在英占鲁尔区的钢铁和煤炭企业中，英国军政府要求这些企业组成11个成员的董事会，其中股东代表和员工代表各5人，第11人则由前10个人选举，其依据是资方和劳方的“均势”原则。战后，军政府向联邦德国政府移交企业，于1951年通过法律确立下来，即共同决策法（也称为mortan act），但是董事会中的均势变成了董事会中监督委员会中的均势。 15 15社会民主党上台之后，始终致力于扩展这一制度。德国的董事会分成监督
12、委员会和管理委员会，两者存在着严格的划分，即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施，并选举、监督管理委员会的董事，而管理委员会则负责日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务常常或应要求向监督委员会汇报。其中明确存在着监督和战略管理的分别。二、效率理论为什么董事会须要集体决策？ bainbridge指出，董事会是一个生产团队，其职责在于管理和制定政策、监督管理者，同时作为合同连接体中的中心签约人，可以为公司供应资源（监督和关系角色）。 21 21依据组织行为理论，尤其是实证探讨，集体决策的正确性要高于个体决策。集体决策的效率在于：（1）有限理性。决策有四个要求，第一，视察或
13、者获得信息；其次，记忆或者储存信息；第三，计算或者掌控信息；第四，沟通或者转化信息。而个人理性是有限的，可能会在有些情形下个体决策优于集体决策，但集体决策并不会阻碍好的个体决策获得集体认可。（2）集体决策可以消退偏见。第一，可以汇合不同看法 （herding）；其次，可以消退过分自信；反之，其成本则是集体偏见。（3）代理成本。组织总是存在着纵向监督和横向监督，而集体决策有助于监督的强化，克服代理成本；同时，集体的董事会有助于解决“谁来监督监督者”的问题。 22 22在bainbridge看来，法律之所以明确规定共管模式的行事方式，是出于集体决策理性的坚持而要求实行的特定方式。 23 23但ba
14、inbridge的说明仍旧不能令人满足：首先，集体和个体决策各自有优缺点，而且前者在追究错误决策责任上比较困难，其在量上的优势并不意味着肯定排斥个体决策，而这明显和公司法中对董事会模式的严格恪守之间存在差距。为什么公司法不能允许当事人在这两者之间自行选择？其次，假如集体决策仅仅起信息沟通的作用，为什么肯定要亲自出席或进行辩论和探讨？采纳书面形式轮番批注，或者群发邮件沟通是否可以视为开会？实证法中并不允许这种方式，肯定要遵循相应的程序。再次，这并不能说明为什么肯定要采纳特定的集体决策方式，即一人一票的机制。纵观各国，为什么都明确界定了这一原则？最终，其说明是针对现在的公司运作方式，并不能说明过去
15、。群体决策假如是基于效率产生的，人类在公司历史上好像应当尝试过很多其他类型，最终发觉这是一个有效率的模式。但是这恰恰错了，公司从一起先产生的时候，这三个基本原则就没有重大的变更。基于经济理论和效率，只能说明结果，而不能说明过程的唯一性。三、历史和政治理论bainbridge的关系型契约分析忽视了早期公司观念受制于“政治理论”的历史。董事会的“共管”方式，在多大程度上是经济理性的构建？公司是历史发展而来的法律制度，董事会的三个原则，是否有过不同的替代方案？gevurtz教授基于历史和政治理论进行了分析。美国当今董事会模式的三个原则是：股东选举董事会，即两权分别；集体决策和一人一票；董事会负有选举和监督管理人员的最终职责。其功能理性在于：集中管理的须要；群体决策；代表不同利益攸关者（constituents，选民）和协调不同的安排要求；监督管理者的须要。对这一制度的渊源探究，他采纳“追溯式”、“考古挖掘式”（archeological dig）的方法来表述。 24 24“私”的实行准则设立，允许私人自由组织并担当有限责任的，和现代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的纽约公司法。当时对董事描述的术语是“信托人”（trustee），其法律规定，除了董事会还负责战略管理之外，和现在并无不同。此前，美国更早期的
