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1、-侧重于行政领域的立法检讨上提要：在依法治国，建立社会主义法治国家的命题里，依法执政是根本，依法立法是前提，依法行政是关键，公正司法是保障。建立和开展依法治国的真实前提，必须检索和反思中国立法，对行政领域的立法进展全面检讨。重申立法有限的根本理念，实现对立法权的监视和制约，破除立法本位思想，确立立法平衡思维，摒弃法律万能观念，克制立法膨胀现象，消除重实体轻程序的立法倾向，明确程序立法方向，树立正确的法律制度的秩序观，维护立法统一和法律稳定，对于通过立法促进制度文明和依法治国，建立社会主义法治国家治国方略的实施具有重要意义。确立和开展社会主义市场经济体制，市民社会呼唤法治;依法治国，建立社会主义
2、法治国家，政治国家推进法治。国家和社会的法治化进程越来越引人注目。中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本，立法是前提，行政是关键，司法是保障。世界各国普遍将司法视为法治实现的最终屏障。但中国司法的独立、自主和中立还要经过一个较为漫长的过程，这个过程的困难以及越来越受人关注的司法腐败，甚至让一局部人对司法能否担当保障法治的重任在相当程度上失去信心;十几年来，政府贯彻依法行政原则，行政管理和行政执法的状况有所改善，但行政的专横和随意远没有铲除。法治的一个主要标志是法律规束住行政权。人们对法律能否施展出规制住桀骜不驯的行政权的能耐仍心存忧虑。也许正因为如此，人们将目光聚焦
3、在行政和司法领域，将法治的希望寄予行政不再专横、司法能够公正。尽管近几年来，人们已经开场在价值意义上论及法的善恶，倡言制度文明，但相对而言，立法是人们最少考虑的领域。这并不意味着立法不存在令人担忧的问题。实际上立法领域存在着假设干误区，比方，立法不受监视制约的误认，讲求本位的立法思维，推崇立法万能观念，重实体轻程序的立法倾向，立法无序和僵化的法律稳定，等等。立法上的这些误认、思维、观念和倾向以及它们导引的立法实践足以形成一个虚假的法治前提，使中国社会远离法治。走出立法特别是行政领域立法上存在的种种误区，建立和开展真实的法治前提，对实现行政法治化和推进中国的法治化进程具有十分重要的意义。一分析立
4、法现象，可以将立法视为立法权的运作过程。前资本主义时期，国家权力也包含着立法、行政与司法等权力因素，但就象征与实力而言，行政权显著地处于主导地位，甚至可以认为，国家权力根本上就是行政权力。因而那个时期并不存在独立的立法过程。近现代以来，随着分权理论的成熟与实践，以议会为主要载体的政治确立了立法权的荣誉和地位。在以英国为代表的国家中，立法权还曾经历了无上荣光的议会至上的时代。在实行人民代表大会制度的国家，尽管立法权不一定具备相应的政治实力，但它被视为人权的最直接的表达，甚至在国家权力架构中起码是象征性地被置于最高权力位置。当然，无论国家权力框架如何，权力关系怎样编织，经历地看，相比拟而言，行政权
5、容易专横，司法权容易武断，立法权不象行政权和司法权那样易于异化。在人们看来，立法权较之行政权和司法权更令人放心。这很容易地导致了一个危险的认识上的误区，好似立法权没有被监视和受制约的必要。在一种立法权高于行政权和司法权、立法权监视行政权和司法权、行政权和司法权不能反向制约立法权的宪政体制中， 人民代表大会制度被视为最优越的根本性的制度，如果对立法权提出质疑，就会被指责为疑心人民代表大会制度的优越性。在这样一种制度文化环境中，存在立法权没有必要受监视和被制约的认识误区就更自然不过了。实际上，任何一种权力都存在着滥用的潜在危险，权力越集中越庞大越容易出现滥用，权力越与资源配置和利益安排相关联越容易
6、滋生腐败。分权是减少和防止权力滥用的明智选择，但分权体制中的各项权力依然存在滥用的可能，只不过行政权和司法权的专横和武断有更多的现实表现。尽管分权体制中立法权的运行机制比拟其它权力特别是行政权的运行机制而言更易于防止专制，但由于立法本身就是配置资源和安排利益的过程，立法权与其它权力相比拟与资源配置和利益安排关联最密切，因而也难以铲除立法领域的权力滥用的可能。假设立法权滥用的潜在危险成为现实，完全可以套用一句流行的话，行政权和司法权的专横和武断不过弄脏了水流，立法权的滥用则败坏了水源。尽管立法权较之行政权和司法权异化的现实表现要少，但就权力滥用的危害而言，却比其它两权有过之而无不及。在立法权居上
7、、行政权和司法权平行在下的宪政体制中，上对下的单向监视和平行间的相互制约是权力监视与制约的主线。但这并不意味着立法权可以不受监视和制约。即使是最高国家立法权也不能置身于权力监视和制约之外，也要承受人民的监视，承受社会舆论的批评，接纳来自于公民和社会的多种方式的意愿和利益表达而形成的立法压力。何况立法权是一个体系性的概念，在今日社会分布非常广泛，行政机关也掌握着分量很重的立法权。行政机关的立法权，无论源自宪法的规定、法律的授权，还是来自立法机关的委托，都必须承受立法机关的监视，甚至要承受来自法院的司法审查。在广泛的行政领域立法中，行政与立法形影相随使人难忘分权理论大师孟德斯鸠的谆谆告诫。委任立法
8、和行政立法的普遍存在以及政府及其部门对立法机关立法的广泛和深入地参与、主导、甚至操纵，一定程度上显示了立法权与行政权的结合，威胁了自由和瓦解着法治，促使人们形成立法有限的认识。任何权力都是有限的，这是一个极为普通的宪政观念。立法有限应当成为一项立法观念，立法权在人力甚至公利面前都具有相当的有限性。法治时代风行权力制约精神，立法领域应当奉行有限主义。 立法有限，意味着对立法权的监视和制约。1、有效监视和制约立法权，必须确立进步的立法观念，比方善法观念、平衡观念、效益观念等。善法观念指示着立法的根本走向，立法开展制度应当代表先进生产力的开展方向，代表先进文化进步的方向，代表人民根本的利益趋向;平衡
9、观念指导着立法权的运作过程，立法过程应当成为利益平衡和价值衡平的过程;效益观念指引着立法权的功利考虑，立法对自由的挚爱、对法律权威的偏爱以及立法节制将促进立法效益的实现。2、增强对立法权监视与制约的有效性，必须预定一系列的原则，比方法治原则、原则、科学原则。法治原则尊崇宪法的最高权威，维护法制的统一，关心自由、平等和人权;原则强调参与、争论和妥协，多数决以使立法接近民意，尊重少数以防止立法领域的多数专制;科学原则提倡注重经历和理性，减少立法过程中的主观臆测和长官意志，重视由外乡资源或地方知识描绘的立法背景。3、实现对立法权的有效监视与制约，必须预设一定的程序，从立法规划，提出法案，审议法案，通
10、过法案，到公布法。通过程序实现正义，不再是一个单纯的司法命题，在广泛的立法和行政包括行政立法领域，程序已显示出通过控权促使立法和行政接近正义的重要价值。立法遵循预设程序，防止在表述和展现利益关系过程中偏离原则、迷失方向。4、加强对立法权的有效监视与制约，必须设定一系列制度，比方立法复议制度、违宪审查制度、备案审查制度等，以制度归束立法权，防止立法权异化，校正变形的立法过程和走样的立法结果。5、促进对立法权的有效监视与制约，必须建立一种有效机制，使各种立法监视制度特别是违宪审查制度产生监视效应。展望宪政革新和开展的未来，法院针对立法的监视或者宪法委员会或者宪法法院运转违宪审查制度监视立法的机制会
11、成为权力监视和制约机制的重要方面。二权力与权利是立法主要考量的两项要素和经常面对的一对关系。建国近30年的时间里，立法甚至最高层级的立法冷淡了权利而过分偏向了权力。14 所以三十几年后人们对中国法制反思的结论之一是，中国的立法和制度奉行国家至上和权力本位，法律所偏向的权力无视被立法淡视了的权利，甚至对法律也没有给予应有的尊重，从而使中国社会最终走向一种权力社会。改革开放完毕着一个时代并开场了新的时代，在社会转型的20多年里，立法给予权利以越来越多的关切，1982年宪法将关于公民的根本权利的宣告置于宣示国家权力之前，改变了以往国家权力和公民义务置于公利之前的宪法容的布局，并丰富了公利与自由的容，
12、开启了立法重视权利的风气，1989年出台了民告官的行政诉讼法，确立了中国司法审查制度，1995年国家赔偿法颁行，从根本上否认了权力免责的特权，1996年行政处分法开场了对最容易侵害公利与自由的行政处分权的全面的法律规制，近十几年来全社会关爱人权的热情深深地感染着高层次的立法，控束行政权的行政许可法、行政强制法、行政收费法会在不久的将来陆续面世，立法并已经开场改变那种重视实体轻视程序的立法习惯，越来越多的程序立法说明了控制权力和保障权利的立法思想。控制权力和保障权利的立法思想为人们描绘着由权力社会走向权利社会的明朗前景。权力与权利之间明显的强弱比照，使控制权力和保障权利的立法思路和倾向更符合法治
13、的精神和要求。当然，不能将权利服从权力简单地视为人治，也不要把权力臣服于权利简单地讲成法治。法治既保障自由，亦确立权威。既不让权威侵越自由，亦不许自由损害权威。权威与自由并重，这是法治的精义所在。权力与权利不会是绝对对立的，两者应该可以归于法治的旗下，建立一种不分主次的平衡关系，在相互尊重、相互制约、相互促进中走向统一。反思以往，否认权力本位的立法倾向，不一定非要反构权利本位的立法思维。15 立法可以将权利置于权力之前给予特别的关心，但不必把权利摆在权力之上，让权力低权利一等，从而分别两者的法律地位，祈望这种地位的分别能够将权利置于平安的境地，防止权力的侵扰和实现权利的保障。如同权力本位的立法
14、思路导致立法在权力与权利关系上失度从而牺牲了自由一样，无法保证权利本位的立法思维不会引致立法在权力与权利关系上的另种失度从而损伤权威。立法应当走出两类本位的认识误区，树立和强化立法平衡观念，16 在权力与权利关系上权衡左右，实现权力与权利的制度上的平衡。立法是一个利益和价值主导的过程，是立法者进展价值判断和选择的过程。立法过程关涉到的价值构成一个复杂的体系，其中平等、自由、人权、秩序、公平、效率等是立法关注的根本价值。立法过程的价值判断和选择应当有一个根本取向，不同的立法或不同时期的立法，价值取向会有所不同。比方公平与效率，是立法价值选择中既相互联系又常有矛盾的一对畴，尽管追求效率有时要牺牲公
15、平，维护公平有时要失去效率，但从理论走入生活的公平和效率常常会共存和互补。是确立效率优先还是确定公平优位，就表达了不同的立法价值取向。当然，立法过程涉及的每一项价值也须区分不同层面，比方思想自由与言论自由、时机平等与分配平等、政治人权与经济人权等，不同层面的同一类价值在立法中的地位也会有所不同，立法的价值取向不应是单一和机械的，而应是复合式的和有机的。但是，任何一种立法价值取向都不能违反立法平衡的思维定势。立法的平衡思维将引导立法对平等、自由、秩序、公平、效率等价值同考并虑，实现立法上的价值兼顾。17立法上的价值兼顾不是简单的同等考量，也不是建构立法价值的主附关系，而是立法价值选择上的平衡理念
16、。评估立法质量的一项重要指标是看立法是否实现了上述价值的相互依存和有机结合。克制立法中的本位意识，开展立法平衡思维，需要立法特别是行政领域的立法更新利益观念，立法中的利益安排不再是机械地遵循国家、集体、个人的依次排序，公益应当得到维护，私益也应当获得保障，由于公共权力的优越而使公益处于优位，并不意味着当公益与私益相矛盾时必定牺牲私益。当然，也不能因为全社会认真对待权利而在公益与私益比拟中过于看重私益。讨论权力与权利的关系最终是要在利益争执中展开。立法中掂量权力与权利的关系，平衡思维具有重要意义。理论上认为权力应是公共利益的代表，不应与地方和部门的狭隘利益相牵连。如果立法尤其是行政领域立法实践中对权力作出制度性安排时牵扯进了不正当的地方利益或部门利益，将或者使公益处于被侵蚀的境况或者置私益于危险境地或者使两者同时面临不利处境。实践立法平衡思想，必须去除立法中的地方主义和部门主义，消除地方和部门的狭隘的利益观
