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1、刺穿效率违约的迷雾从退房潮引起的裁决开始温州永嘉县人民法院的一种判决引起了举国关注。该法院根据原告获得的继续履行的判决,对拒不履行判决的业主以5日的司法拘留。有媒体为吸引眼球,将之概括为“不买房进班房”。中国人民大学法学院刘俊海专家表达，法院的判决不符合选择违约自由的司法理念,且社会效果极差;开发商以0%违约金签订合同已预见到了违约风险,法院应以调解结案为宜。 参见宴耀斌：温州司法介入欲阻“退房潮”，中国经营报4月22日第A13版。需要阐明的是，基于记者也许对学者观点引起误解的事实，笔者假定作者没有误解专家观点进行分析。而这绝非个案，基于各项调控政策而席卷各地的退房潮引起了现代中国法治的敏感神
2、经,对中国法治提出了明确挑战,而这首当其冲的就是当事人能否“退房”？如果退房，需要承当何种责任？法律应当如何看待刘俊海专家提出的“违约自由”的“司法理念”?司法介入该类合同案件的理由与否充足？法律裁判如何评判法律效果与社会效果?这些问题波及到合同法的诸多核心问题。笔者将从解释论和立法论两个方面展开对问题的讨论，既要从解释论的视角分析上述判决或“违约自由的司法理念”在国内合同法上以及司法实践中有无合法性和根据,也要从立法论的视角分析上述判决与否必然如此以及“违约自由”与否合适。本文共分为几种部分,第一部分分析，国内合同法在实际履行与损害补偿关系的理解;第二部分分析“违约自由”理论的评判；第三部分
3、论述,既有框架下基于现代中国民法措施论和解释学上上述判决有无改善空间。 一、国内合同法上实际履行与损害补偿的关系合同是什么，始终都是哲学家、经济学家、法学家不断摸索的问题。该问题并没有终局的答案。近百年以来，社会发生了海变,这促生了合同内在规定性探究的兴起。 近来的文献涉及Kevin E. Davis, Contracts as Technology, 88 NYU Law Review(), No.1, pp.83-127; Dori Kimel,From promise to contract: towards a liberal theory of contract, Hart Publ
4、ishing, 等等。然而现代法治框架下的裁判一方面必须尊重法律文本。现代法治坚决反对仅仅基于直觉的道德评判和情感宣泄。笔者从如下四个方面阐释,国内合同法上实际履行与损害补偿之间的关系,以对法院判决的分析提供法律基本。（一)立法确认实际履行是首要的任意性救济方式由于国内立法没有立法理由书,我们很难直接立法文本自身直接断定立法者立法的具体意图。由于国内的法律由立法机关制定,从立法机关编写的释义书事实上发挥着一定的“立法理由书”作用,从中我们可以推知立法者的立法意图。合同法第110条第1款规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合商定的,对方可以规定履行,但有下列情形之一的除外：（
5、一)法律上或者事实上不能履行；(二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未规定履行。”在国内法律的立法用语中，“可以”在绝大多数语境下的精确意思是“有权利”,即,“可以”一词是赋予权利的此外一种体现方式。据此，当事人一方在另一方违约时“有权利”规定对方实际履行，这是从肯定性的方面直接阐明。本条的但书更是明确了，只有在法律限定的三种情形下才排除了当事人一方主张实际履行的权利,或者虽然当事人一方向违约方祈求实际履行,合同法赋予了违约方此时的抗辩权以对抗相对方的规定实际履行权。按照权威解释，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合商定的,对方可以规定履行,还
6、可以祈求其承当其她违约责任如果非金钱债务在法律上或者事实上不能履行，或者履行费用过高,或者债权人在合理期限内未祈求履行,则不适宜继续履行的方式承当违约责任。” 胡康生主编：中华人民共和国合同法释义（第3版），法律出版社，第203页。需要阐明的是，在此处的体现中，释义书用“不适宜”此类概念是有失严谨的，由于“不适宜”的概念是“不适合”但意味着法律仍然赋予其规定实际履行的权利。而基于文义解释及立法目的，该条并没有赋予当事人一方在限定语境下实际履行的权利，相反是直接排除了当事人一方的实际履行权。因此,无论是立法文本还是从立法意图上看,实际履行都是合同法规定的首要的任意性救济方式。即，在当事人无明确商
7、定排除了实际履行权，或者不符合合同法第110条第款但书的规定期，实际履行均为当事人可得主张的首要的救济方式。当事人完全有权利选择主张实际履行或损害补偿或者实际履行加损害补偿。这一选择同步意味着，我们不仅无法从合同法规定中推论出,当事人有“选择违约”的自由,相反，当事人无“自由”、无“权利”“选择违约”,实际履行是其商定或法定的“义务”。对此,我们尚需辨别事实意义上的“违约”与法律权利意义上的“违约”。 由于缔约人对自己身体或财产的支配而可以选择不履行或不完全履行，违约即作为一种事实而客观存在，这里的“可以”是事实上意义上的；由此绝对不能演绎出，该“可以”就是缔约人“有权”选择不履行或不完全履行
8、,即我们不能从事实状态推论出“价值判断”。（二)司法实践贯彻了“实际履行”为任意性救济方式笔者列举最高人民法院公报上的三个波及合同法第1条的案例,作为司法实践对实际履行作为任意性救济方式的立场和态度。在“大洋公司诉黄河公司专利实行许可合同纠纷案”中，最高人民法院明确觉得：“本院考虑本案所涉石板材一次压制成型机实用新型专利仍然为有效专利，且上诉人大洋公司已经支付了大部分的合同款项,许可方黄河公司亦履行了提供合同商定的设备等义务，只要双方当事人本着重叠同守信用的原则，平等协商,通过努力合同目的亦可以实现。虽然双方当事人此后根据状况拟终结履行合同,也应在依法承当相应责任的基本上,对善后事宜另行平等协
9、商。” 最高人民法院（）民三终字第8号。参见中华人民共和国最高人民法院公报第9期。在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，南京市中级人民法院觉得,从这条(合同法第107条笔者注）规定看,当违约状况发生时,继续履行是令违约方承当责任的首选方式。法律之因此这样规定，是由于继续履行比采用补救措施、补偿损失或者支付违约金,更有助于实现合同目的。 参见中华人民共和国最高人民法院公报第6期。【该公报没有现实案件字号】。从这两个案例的判决看,继续履行都是违约方承当违约责任的首要方式，是合同所内在规定的。并且,法院的立场原则上是,虽然双方当事人之间浮现一定的信任裂痕，法院也特别谨慎看待合同解除。在观念上法
10、院并没有把一切问题都货币化,也没有吸取所谓的“违约自由”“效率违约”的观念。在“上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案”中,最高人民法院觉得:“委托合同基于当事人之间的互相信任而签订，亦可基于当事人之间信任基本的动摇而解除。合同法第四百一十条规定:委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方导致损失的,除不可归责于该当事人的事由以外，应当补偿损失。大连盘起解除对上海盘起的委托合同关系，属于行使法定解除权，但该解除行为给上海盘起导致损失，大连盘起应当依法承当相应的补偿责任。” 最高人民法院（）民二终字第143号。参见中华人民共和国最高人民法院公报200？年第？期。
11、(三)权威学者解释认同实际履行为首要的救济方式国内权威学者也认同实际履行而非损害补偿作为首要的救济方式。崔建远专家明确指出:“在中国,根据合同法第10条的规定，继续履行只有在不能履行或继续履行的费用过高或债权人未于合理期间祈求的状况下才被严禁,裁判机构依原告(申请人)有关继续履行合同的祈求而做出继续履行合同的裁判，不必一方面考虑与否得以金钱补偿的方式替代继续履行的也许性，也不必一方面考虑金钱补偿与否为足够的救济方式。” 崔建远：合同法，北京大学出版社，第332页。王利明专家觉得,国内合同法第17条的规定将实际履行作为首要的补救方式,其意思是:只要债权人规定实际履行,又有履行也许,债务人应实际履
12、行。是债权人而非债务人有权决定与否采用实际履行的补救方式，其基本根据在于,在许多状况下,当事人签订合同的重要目的不是为了在违约后来谋求金钱补偿,而是为了实际履行。因此，实际履行最有助于实现当事人的缔约目的。 王利明：合同法研究（第二卷）（修订版），中国人民大学出版社，第573-589页。韩世远专家也明确觉得,尽管合同法第10条规定了继续履行、补偿损失等责任方式,在它们之间,尚不能以法律规定的先后顺序而觉得有合用上的先后顺序,它们是并列关系,可以由当事人进行选择。强制履行与补偿损失一般可以并存。 韩世远：合同法总论（第3版），法律出版社，第612页。而在实际履行与违约金的关系上，在违约金针对履行
13、不能、履行回绝等情形，违约金的商定并不。使履行祈求权消灭;在针对履行迟延场合，债权人享有履行祈求权,又享有违约金祈求权，两者并行不悖;在对不完全履行场合，在债务也许履行场合，应比照履行迟延解决。 韩世远：合同法总论（第3版），法律出版社，第668页。由此可见,无论是损害补归还是商定违约金，它们都不能理解排除了实际履行。换言之,根据学界通说,当事人没有违背合同的自由，虽然违约金被觉得是损害补偿额的预定。其默示基本在于两点:第一,当事人签订合同的目的不是违背它，而是尊重它;第二，基于第一点,当事人在法律没有明确规定或和明确商定期,违约金条款不能简朴被理解为排除了实际履行。（四)从比较法上看,大陆法
14、系国家的立法也支持国内合同法的规定国内是大陆法系国家，合同法的制定大量地借鉴了台湾地区民法、德国法等国家的规定。国内台湾地区“民法典”第0条第2款规定:“违约金,除当事人另有订定外,视为因不履行而生损害之补偿总额。其商定如债务人不于合适时期或不依合适措施履行债务时,即须支付违约金者，债权人除得祈求履行债务外，违约金视为因不于合适时期或不依合适措施履行债务所生损害之补偿总额。”这意味着,当事人虽然商定了违约金，在合同商定中没有明确体现出违约金条件排除了实际履行的状况下，法律仍然觉得,违约金条款的存在不排斥当事人规定实际履行。德国民法典第0条第1款规定:“债务人就其不履行的情形商定了违约金的,债权
15、人可以祈求已发生失权的违约金以替代履债行。债权人向债务人作出祈求违约金的表达的,不得祈求履行。”第34条第1款规定：“债务人就其以不合适方式履行债务，特别是不在一定期间履行债务的情形,预定违约金的,债权人除了可以祈求履行,还可以祈求已发生失权的违约金。”这也意味着，实际履行是非违约方可得选择的救济方式。由此看来,国内合同法将实际履行作为首要的任意性救济方式，在不符合法律规定特殊状况以及当事人在合同中予以明确规定外,当事人商定违约金条款绝不意味着其设定违约的权利。司法裁判也绝无“违约自由”的理念。概言之，违约发生后,是由非违约方而非违约方选择行使何种救济方式。应当说，温州永嘉县法院的判决在现行法
16、上完全有法律根据,合法合理。二、实际履行抑或损害补偿效率违约理论的评判尽管国内并没有“违约自由”的司法理念。但其背后所体现的观念可称为“效率违约理论”。该理论在美国合同法理论界,特别是法律经济学界,具有广泛而深刻的影响;在美国的一般法中也有一定地位。在学术界，“违约自由”是“效率违约理论”所延伸的命题。效率违约理论具有历史渊源,一般觉得是该理论始于美国最高法院大法官的演讲法律的道路。该书曾言,“在一般法上遵守契约的义务只是一种预测：如果你不遵守,就必须支付损害补偿除此之外别无其她。” Holmes, The Path of Law, 10 Harvard Law Review(1897), No.8, p.467.理查德波斯纳做出了更精练的阐明,“在有些状况下, 一方当事人也许会仅仅由于她违约的收益将超
