建设工程合同学习

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1、1、建筑工程设计合同中设计成果是否符合合同要求按当事人的合同约定及交易管理予以处理,若发包人在签收图纸后约定的期限或者合理期限内未提出异议,应认定设计人已经完成涉及任务。2、设计费太高由于设计是一种智力劳动,设计理念也有所不同,其价格并无统一标准,因此,发包人的该项请求,法院一般不予采纳。3、建设工程施工合同一般包括土建工程施工合同和装饰工程施工合同。4、建设工程施工合同适用一般合同地域管辖,即由被告住所地或合同履行地法院管辖,合同履行地就是施工行为地,一般是施工合同项下建筑物所在地。当然,当事人也可以约定原告所在地、合同签订地等。5、庭审中对建设工程施工项目相关手续的审查建设用地许可证、建设

2、规划许可证、建设施工许可证是否应该招投标6、对发包人合同义务的审查(1)是否取得建设工程施工许可证也需要承包人的配合,如提供相应施工单位的营业执照、法定代表人身份证明、建设工程施工资质和相关IC卡等材料。(2)是否按约提供了施工图纸(3)审查发包人对工程量进度确认和相关签证(工程变更)的确认(4)审查发包人办理竣工验收手续以及进行工程结算7、对承包人合同义务的审查(1)是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工(2)在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告(3)是否违法分包或转包8、发包人承担违约责任的方式一般是:支付工程欠款及利息、承担承包人在工程施工过程中垫付的费用、

3、返还工程质量保证金等。承包方承担的违约责任一般是:支付延期竣工违约金或赔偿损失,对存在质量问题的工程进行修复或赔偿修复等费用,赔偿因工程质量问题而给发包方造成的损失等。工程款利息起算点:从应付款之日起计算合同中必须约定工程保修金的返还:1%5%的保修金,考虑保修期起算时间点,考虑承包人是否履行了保修责任,以决定保修金能否全额返还。9、建设工程合同的标的金额,通常以诉讼请求中的请求金额确定诉讼标的金额;如请求为履行合同的,应以合同未履行部分金额作为该部请求金额;如果请求为解除合同等形成之诉,则应以具体诉讼请求确定诉讼标的金额。10、认为增加、缩减请求金额A、其增加请求提起时间会受到证据规则中变更

4、诉讼请求时限的限制B、如果起诉方存在故意情节,则可以违反级别管辖为由而移送上级法院审理。故意的认定,应该有一定的客观审查标准,即当事人增加请求金额在程序上应为有因。11、地域管辖一般被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,若未履行,且双方当事人住所地不再履行地,则由被告住所地管辖。12、关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定,实际施工人可以选择向转包人或非法分包人起诉,也可以选择直接向发包人起诉;实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。建设工程质量管理条例78条:本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备

5、相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。1、工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动,主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。2、对于建

6、设工程合同,合同法规定要采用书面形式,但也有部分当事人采用了口头形式,我们认为,虽然双方当事人并未按照法律规定签订书面合同,但双方实际已经按照原先的约定予以了履行,双方当事人形成了事实的建设工程施工合同关系,因此发包方应按约定向施工方支付工程款,若双方对于工程款地结算等有争议的,则应按实际工程量进行审计,发包方按审计结论予以支付工程款。3、某些当事人除了签订招投标合同外,还另行签订一份建设工程施工合同,而该两份合同的实质性内容并不一致,当出现这一情况时,最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的一句。1、建设工程合同无效的情形

7、民法通则58条:下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。合同法52条:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规

8、的强制性规定。关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条:建设工程施工合同具有下列情形之一,应当根据合同法第52条第(五)项的规定,认定无效:“(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”建设工程合同是否有效,应该从签约主体(是否有资质)、签约的前提条件(是否需要进行招标)、签约的起由(是否存在非法转包、违法分包)等方面进行认定。2

9、、无效建设工程施工合同类别(1)合同主体不适格建筑法13条 解释第1条的1、2项(2)违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同招标投标法第3条:在以下建设项目包括的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。什么应该招投标招标投标法50、52、53、54、55、57条规定的各情形司法解释第1条第3项 第4条(3)违法分包、转包的建设工程施工合同

10、合同法第272条,建筑法24条、28条,建设工程质量管理条例78条规定:本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的的行为。建设工程可以分包,但不得违反法律的有关规定。违法分包是指:1、发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后发包给几个承包人;2、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;4、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;5、分包单位将其承包的建设工程再分包的。6、承包人将其承包的全

11、部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。非法转包,是指承包单位承包建工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。建筑工程质量管理条例78条第3款非法转包后,转包人并非退出原合同关系,而是不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务,转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。非法转包往往表现为,转包人在承接建设工程后并不成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。(4)垫资条款的效力关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释6条:当事

12、人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。在涉及建设工程合同无效时,如果该合同尚未履行完毕,双方当事人即发生纠纷,而在诉讼过程中,双方均要求继续履约的,法官应当要求双方先修订原先的无效合同,使之变为有效;如对已无履行可能和履行必要的无效合同,则应当对已投入部分进行审计,而后根据审计结论以无效原则来进行判定。3、建筑工程施工合同无效的法律后果 72一般的,民法通则61条:民事行为被确认无效或者被

13、撤消后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。合同法第58条(1)建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失,双方均有过错的,依照过错大小承担相应的责任,已获得财产的一方应当返还给另一方。(2)建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的处理A、合同被确认无效后,应当立即停止履行B、恢复原状或折价补偿当建设工程施工合同被确认无效后,我们应当区别对待:如果已完成部分工程质量低劣,无法弥补质量缺陷,存在安全隐患的,按照一般无效合同的处理原则,已完工部

14、分工程应该拆除,建设方支付的工程款应该返还;如果已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的,应该折价补偿。这架势应该按照合同约定的工程价款比例折价,即根据最高人民法院司法解释的规定,按照当事人的合同约定支付相应的工程价款;如果建设工程严重违反规划,在不应该建设的区域或时间范围进行建设,均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。解释第3条可以参照适用C、赔偿损失损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过错中支出的费用,包括直接费用和间接费用。如果已建工程应该拆除,建设方存在过错,建设方对自己的损失负责,同时赔偿施工方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用

15、,若施工方存在过错,施工方对自己的损失负责,同时赔偿建设方材料费等实际支出的费用,若双方都有过错,按过错大小各自承担相应赔偿责任;如果已建部分工程质量合格或可以弥补工程缺席时,这时的赔偿范围就仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用,仍然按过错大小和比例承担责任。(3)建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的处理解释第2、3条A、已经履行完毕,建设工程经竣工验收合格的,建设方应按照合同约定支付施工方工程价款,但仍追究双方的其他相应法律责任。B、已履行完毕,建设工程经竣工验收不合格,若维修后验收合格的,建设方仍应支付工程款,但施工方应承担相应的维修义务,或自己维修,或负担建设方维修费;若维修后仍不合格,建设方不支付施工方工程款,对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用,如拆除费用、工程延期费用、材料费等。(4)建筑工程施工合同被确认无效后,如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的,应收缴财产合同法59条第四章 建设工程的履行当事人的权利义务一、承包人的义务1、按时开工、竣工2、根据设计图纸的内容施工,不得擅自变更设计3、保证施工质量凡是因施工原因造成的工程质量

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