民事诉讼法讲义4

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1、第十八章涉外民事诉讼程序第一节涉外民事程序概述 考点精解一:涉外民事诉讼的判断 涉外民事诉讼必须涉及涉外因素,涉外因素涉及如下三个方面: 1、诉讼一方或双方当事人是外国人、无国籍人或外国公司和组织;2、当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外； 、当事人之间争议的标的物在国外。 注意：只要具有其中之一的民事诉讼就是涉外民事诉讼，而不需要同步具有这三个因素。 考点精解二:涉外民事诉讼程序的重要原则 1、合用国内民事诉讼法的原则 人民法院审理涉外民事案件，只能合用国内民事诉讼法。在涉外案件中,当事人可以选择外国的实体法,但不能选择使用外国的民事诉讼法。 、委托中国律师代理诉讼的原则

2、 （1)外国人、无国籍人或外国公司和组织在国内起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼；（)外国律师不能以律师的身份参与诉讼; （)外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人的名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有司法豁免权； （4)外国驻华使、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘任诉讼代理人。 在国内领域内没有住所的外国人、无国籍人或外国公司和组织委托中国律师或其她人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国签订的有关公约中规定的证明手

3、续后,才具有效力。 注意:外国人寄交或托交的授权委托书,应当先公证,后认证;或者依公约办理。 居住在外国的中国公民从国内领域外寄给人民法院的授权委托书，须经国内驻该国使、领馆证明，没有使、领馆的,由本地的华侨团队证明。注意:国内公民在领域外寄交授权委托书,只需使、领馆证明。 3、使用国内通用的语言、文字原则 人民法院审理涉外民事案件,应当使用国内通用的语言、文字。当事人规定提供翻译的，可以提供,费用由当事人承当。第二节涉外民事诉讼管辖 考点精解一：牵连管辖 因合同纠纷或者其她财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,在存在如下联系点的状况下,可以由合同签订地、合同履行地、

4、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖:1、如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行； 2、诉讼标的物在中华人民共和国领域内； 、被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产; 4、被告在中华人民共和国领域内设有代表机构。考点精解二：合同管辖 注意：涉外的合同管辖和国内的合同管辖的区别和联系。有如下不同点: (1)范畴不同。涉外合同管辖除了针对合同，还涉及涉外财产权益纠纷； （2)联系点不同。涉外合同管辖选择与案件争议有实际联系的法院。而不限于国内合同管辖中的那几种法院。 有如下相似点:()双方当事人必须以书面的形式进行商定； (2)商定只能针对第一审法院

5、的管辖，第二审法院不能由当事人以合同进行商定；()此合同管辖不得变更专属管辖和级别管辖。 考点精解三：应诉管辖 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 考点精解四：专属管辖 因在中国领域内履行中外合资经营公司合同、中外合伙经营公司合同、中外合伙勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中国法院管辖。第三节涉外民事诉讼中的期间与财产保全 考点精解一:涉外民事诉讼的期间 1、被告在国内领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告,并告知被告在收到起诉状副本后日内，提出答辩状。被告申请延期的，与否准许，由人民法院决定。 2、在国内领域内没

6、有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起0日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状,当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的，与否准许，由人民法院决定。 3、人民法院审理涉外民事案件的期限不受民事诉讼法第一审一般程序和第二审程序审限的限制。注意:(1)涉外民事诉讼的期间和国内不同,为30天;并且国内的答辩、上诉期间是法定不变期间,而涉外民事诉讼中的答辩、上诉期间是可变的,可以延长。(2)我们要注意合用的条件，必须是被告在中国没有住所。也就是说,涉外期间不是取决于国籍,而是取决于在中国与否有住所。当事人双方分别居住在领域

7、外和领域内的，对居住在领域外的合用0天的期间,对居住在领域内的合用天和10天的期间。 考点精解二:涉外财产保全 涉外民事诉讼中的财产保全，是指在涉外民事诉讼中,人民法院对于也许因当事人一方的行为或其她因素,使判决不能执行或难以执行的案件，根据对方当事人的申请，采用扣押被申请人的财产等措施。 1、涉外财产保全,当事人既可以在诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。 2、人民法院不能依职权进行保全,必须经当事人申请。 3、人民法院决定保全的财产，需要监督的，应当告知有关单位负责监督,费用由被申请人承当。第四节司法协助 考点精解一:一般司法协助一般司法协助根据国内民事诉讼法规定,人民法院和外国法院

8、可以互相祈求,代为送达文书、调查取证及其她诉讼行为。 考点精解二：法院裁判在异国的承认和执行法院的裁判需要在异国承认与执行的，可以通过两种渠道提出：1、直接由当事人向有管辖权的法院提出申请。 2、由法院按照国内与外国间的公约关系或互惠关系向异国法院提出申请。考点精解三:仲裁裁决在异国的承认与执行 外国的仲裁裁决需要国内法院承认与执行的,由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院提出申请，人民法院根据国内缔结或参与的国际公约,或者按互惠原则办理。国内的仲裁裁决需要外国法院承认与执行的，也是由当事人直接向有管辖权的法院提出申请。第二编仲裁法第一章仲裁基本理论第一节仲裁概述 考点精解一:

9、仲裁范畴 根据仲裁法第2条、第条的规定，平等主体的公民、法人和其她组织之间发生的合同纠纷和其她财产权益纠纷,可以仲裁。下列纠纷不能仲裁:(1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关解决的行政争议。 有关仲裁的范畴,应当注意如下几点: 1、仲裁只能合用于平等主体之间，只能针对合同纠纷和其她财产权益纠纷 就目前国内仲裁法中规定的仲裁范畴而言，可以归纳为如下三个特点:（)主体的平等性，即发生纠纷的双方应当是平等主体的当事人，如果当事人之间是不平等的主体，则其纠纷不能仲裁； （2）仲裁事项的可处分性，即仲裁的事项应当是当事人有权处分的，当事人之间因无处分权的某些身份关系发生的纠纷，

10、不得仲裁； (3）争议内容的财产性,即当事人提交仲裁的事项应当是合同纠纷，或非合同的财产纠纷。 注意:这里所指的“合同纠纷”应作广义理解，即不仅指国内经济合同法中规定的合同，还应涉及涉外合同、著作权合同等；“其她财产权益纠纷”应理解为具有财产内容的任何其她纠纷,重要指多种侵权纠纷，涉及海事侵权纠纷、侵害消费者权益纠纷和其她波及财产权益方面的侵权纠纷。2、不得仲裁的纠纷 (1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。这五种案件不能仲裁,是由于这些案件是基于身份关系的； （2）依法应当由行政机关解决的行政争议。这重要波及到国内的行政权问题,对于属于行政权最后解决的争议,当事人也不能申请仲裁。3、可以仲裁

11、,但不合用仲裁法的纠纷 (1)劳动争议。劳动争议波及到国内的就业制度,国务院就此专门颁布过公司劳动争议解决条例，于99年7月1日起实行，其中有些规定如非合同仲裁、地区管辖及对裁决不服可以向人民法院起诉等,与仲裁法的规定不同。(2)农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。有关农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁问题,波及国家对农村的基本政策,且面广量多，波及到广大农民的利益和国家的稳定，此种纠纷的仲裁程序与一般经济贸易仲裁程序相比,具有特殊性，因此，仲裁法明确提出对此类纠纷的仲裁也另行规定。第二节仲裁原则 考点精解一：仲裁法的基本原则 、当事人意思自治原则 也被称为当事人自愿原则,是仲裁

12、法最基本的原则。这一原则重要体目前如下几方面: （）当事人与否将她们之间发生的纠纷提交仲裁，由她们自愿协商决定。 这也是仲裁以仲裁合同为基本的规定，当事人应彼阶栽福锍芍俨眯椋绻挥兄俨眯椋筒荒懿渭拥街俨贸绦蛑小?注意:仲裁中没有第三人,仲裁庭不得将与本案有利害关系的,但和当事人没有仲裁合同的第三人加进仲裁程序中。 （）当事人将她们之间的纠纷提交哪一种仲裁委员会仲裁，亦由她们自愿协商决定。仲裁法第条规定,仲裁委员会应当由当事人合同选定。仲裁不实行级别管辖和地区管辖。 注意：仲裁委员会之间没有从属管辖关系，仲裁委员会和行政机构之间也没有从属关系。 2、一裁终局原则 一裁终局原则是世界各国普遍接受的仲

13、裁原则，仲裁法对此原则进行了确认： (1)裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理； （）对仲裁裁决，当事人不存在提起上诉或者申请再审的问题。裁决书自作出之日起发生法律效力。 3、或裁或审原则 一项纠纷选择了仲裁，就不能向人民法院起诉;向人民法院起诉，就不能申请仲裁。这也波及人民法院主管与仲裁解决纠纷的关系。仲裁合同排除了人民法院的管辖权。 注意:或裁或审原则的补充： （1)如果仲裁合同存在无效的情形，当事人可以将争议提交人民法院解决； (2）如果当事人起诉时没有声明仲裁合同,人民法院受理后对方当事人也应诉答辩的,虽然在诉讼过程中法院发现了仲裁

14、合同,也应当继续审理; (3)仲裁委员会作出的仲裁裁决被撤销或者被不予执行的,当事人可以就该争议向人民法院起诉。 考点精解二：仲裁的有关机构、人员 1、仲裁委员会 （1)仲裁委员会在设区的市设立。仲裁法第10条规定,仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其她设区的市设立,不按行政区划层层设立。注意：县、区不会设立仲裁委员会；不存在某某市仲裁委员会，例如,没有南京市仲裁委员会,只有南京仲裁委员会。 （2)设立仲裁委员会需经直辖市、省、自治区的司法行政部门登记。 (3）根据仲裁法第11条规定,仲裁委员会应当具有下列条件: )有自己的名称、住所和章程。2）有必要的财产。