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1、建设工程合同纠纷：254个裁判规则深度解析阅读自由和正义的另外一种可能内容简介+本书根据笔者多年从事建设工程纠纷审判的自身经历，对建设工程纠纷在民事审判中存在的主要争议问题进行梳理。本书坚持问题导向，注重问题的实务解决路径，对存在争议较多的建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷重点着墨地，总结由建设工程合同纠纷的254个裁判规则，辅之以123个案例进行佐证。作者：期砚供职单位：石柱土家族自治县人民法院院长作者简介：期砚，重庆垫江人，西南政法大学法学博土。自1999年参加工作以来，历任重庆市高级人民法院民一庭审判长、重庆市沙坪坝区人民法院副院长、重庆市石柱土家族自
2、治县人民法院院长。先后在现代法学法学杂志等期刊发表论文近三十篇，由版专著侵权补充责任研究，参与编写侵权责任纠纷裁判依据新释新解（副主编）、最高人民法院商品房买卖合同司法解释精释精解。建设工程合同纠纷：254个裁判规则深度解析71个典型案例52个关联案例13个专题坚持问题导向立足实务操作注重司法政策讨论提供建设工程合同纠纷实务解决路径壹.建设工程合同效力裁判规则1施工总承包与专业承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资质等级，否则施工合同无效。裁判规则2施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质，不区分类别与等级。裁判规则3劳务分包合同签订在新建筑业企业资质管理规定施行之前，承包人具备施工劳务资质，但
3、不符合原建筑业企业资质管理规定所定类别或等级的，应当认定劳务分包合同有效。裁判规则4农村房屋中的非住宅，受建筑法调整，如果承包人不具备相应资质，施工合同无效。裁判规则5农村房屋中的住宅，三层以下的，属“农民自建低层住宅”，不要求承包人具备相应资质；三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质。裁判规则6“农民自建低层住宅”的承包人未取得工匠资格证的，不影响施工合同效力。裁判规则7装饰装修（含住宅室内装饰装修）工程属于建设工程，装饰装修（含住宅室内装饰装修）合同属于建设工程合同。裁判规则8装饰装修工程应区分“公装”与“家装”，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则装饰装修合同无效，家装工程不要求
4、承包人具备相应资质。裁判规则9对家装工程合同，不宜再区分工程内容，对承包人资质作不同要求。裁判规则10必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。裁判规则11只有同时满足工程建设项目招标范围和规模标准规定规定的项目范围和规模标准的工程，才必须进行招标。裁判规则12对工程建设项目招标范围和规模标准规定第2条、第3条规定的项目，应当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，必须进行招标，如果属非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。裁判规则13采取PPP模式的政府采购工程，符合一定条件的，可以不进行招标。裁判规则14法定的招标方式仅限于公开招标和邀请招标，不包括
5、“议标”。裁判规则15必须进行招投标的工程项目，虽然经过招投标，但中标被认定为无效的，施工合同无效。裁判规则16中标价低于成本价的，中标无效，施工合同相应无效。裁判规则17在招标投标程序中“明招暗定”的，中标无效，施工合同相应无效。裁判规则18背离招投标实质性内容的“黑合同”一律归为无效。裁判规则19经过招投标程序签订的“白合同”，并非都是有效合同，应当根据个案情况具体分析其效力。裁判规则20桂靠经营与企业内部工作任务分配的区别有三:一是缔结合同的主体不同，二是对施工活动进行管理的主体不同，三是损益的分配不同。裁判规则21虽然桂靠人以被桂靠人名义与发包人签订的施工合同无效，但桂靠人与第三人签订
6、的施工合同（下游施工合同）的效力不受桂靠关系的影响。裁判规则22发包人将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的，施工合同无效。裁判规则23任何形式的转包行为都无效。裁判规则24转包行为无效，而合同转让是合法行为。二者的区别主要在于：一是施工合同的主体不同，二是法律关系的结构不同，三是发包人的地位不同。裁判规则25转包与桂靠的区别有二：一是缔约主体不同，二是对外经营的名义人不同。虽然桂靠与转包都属于无效行为，但二者的法律责任有所不同。裁判规则26专业工程分包与劳务作业分包的区别有四：一是主体不同，二是分包内容不同，三是限制条件不同，四是分包人责任不同。裁判规则27无论
7、是专业工程分包还是劳务作业分包，都须符合法定条件，否则就可能构成违法分包。裁判规则28如果存在真实的内部承包关系，则基于内部承包签订的施工合同有效。裁判规则29内部承包与转包、违法分包的区别有四：第一,劳动关系是前提条件；第二，管理责任不同；第三，资产结构不同；第四，风险负担不同。裁判规则30内部承包与桂靠的区别有三：一是管理责任不同；二是资产结构不同；三是风险负担不同。裁判规则31如果承发包双方之间约定的经营模式合法，则“背靠背”条款有效。裁判规则32虽然“背靠背”条款有效，但如果总承包人怠于向发包人主张权利的，则不得以“背靠背”条款抗辩。裁判规则33如果承发包双方之间约定的经营模式违法，则
8、“背靠背”条款不具有约束力。裁判规则34建设工程未取得土地使用权证的，不影响施工合同效力。裁判规则35建设工程未取得建设用地规划许可证的，不影响施工合同效力。裁判规则36建设工程未取得施工许可证的，不影响施工合同效力。裁判规则37建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外。裁判规则38施工合同约定的施工范围超越建设工程规划许可证规模的，合同无效。裁判规则39结算协议的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效。裁判规则40承发包双方达成的以房屋抵偿工程款的协议（以房抵债协议），其效力独立于施工合同。裁判规则41垫资协议依
9、附于施工合同，其效力不具有独立性。贰.建设工程质量裁判规则42竣工验收由建设单位组织，质量监督机构现场监督，建设主管部门备案。裁判规则43工程经竣工验收不合格的，可以返修后重新进行验收。裁判规则44未完工程或未经竣工验收工程，可通过司法鉴定确认工程质量是否合格。裁判规则45工程未完工或未经竣工验收，但发包人擅自使用的，视为发包人认可工程质量。裁判规则46工程既未竣工验收合格，发包人也未擅自使用，发包人以质量为由要求不付或少付工程款的，按抗辩处理。裁判规则47工程既未竣工验收合格，发包人也未擅自使用，发包人以质量为由要求赔偿损失的，按反诉处理。但施工合同另有约定的除外。裁判规则48施工合同约定，
10、可以从应付工程款中扣减质量赔偿金，发包人主张直接扣减的，按抗辩处理。裁判规则49工程已经竣工验收合格或发包人擅自使用的，除地基基础或主体结构工程存在质量问题以外，发包人不得要求减少或拒绝支付工程款。裁判规则50工程已竣工验收合格或发包人擅自投入使用，除地基基础或主体结构工程存在质量问题以外，承包人就质量问题承担的责任属于保修责任范畴。裁判规则51承包人在竣工验收后承担保修责任的方式，包括返工（重作）。裁判规则52质量保证期间分为两种类型：一是建设工程质量管理条例第40条规定的最低保修期限；二是建设工程质量保证金管理暂行办法第2条规定的缺陷责任期二者的性质、期限长短有所不同。裁判规则53施工合同
11、约定的质量保修期低于法定最低年限的，按照最低年限认定质量保修期。裁判规则54质保金的返还期限并不必然等于质量保修期或缺陷责任期，返还期限的确定取决于合同约定。裁判规则55施工合同约定的质保金性质与返还期限不明的，视为缺陷责任期的质保金，返还期限不得超过两年。裁判规则56施工合同在未完工的情况下被解除的，发包人也有权按照合同约定比例预留质保金。裁判规则57对保修期内发现的质量问题，发包人可以委托第三方维修，并请求承包人承担维修费用，但该费用以承包人自行修复所需的合理费用为限。裁判规则58承包人承担保修责任，并不意味着承包人应当就质量缺陷承担责任。裁判规则59无论建设工程是否竣工验收或发包人擅自使
12、用，均不能免除承包人对地基基础和主体结构工程的质量责任。裁判规则60建设工程虽经竣工验收或擅自使用，但有证据证明地基基础或主体结构工程质量不合格的，发包人仍有权拒绝支付工程款。裁判规则61无效施工合同的发包人也有权参照合同约定预留质量保证金（保修金）。裁判规则62无效施工合同的承包人，也应当承担质量保修责任。裁判规则63承包人缺乏相应建设资质的，不能由本人履行保修义务。叁.建设工程施工工期裁判规则64有直接证据证明实际开工时间的，根据直接证据认定实际开工时间。裁判规则65无直接证据证明实际开工时间的，一般以开工通知载明的时间为实际开工时间。裁判规则66施工许可证是认定开工时间的间接证据，但不是
13、决定性证据。裁判规则67无证据证明实际开工时间的，以合同约定的开工时间为实际开工日期。裁判规则68依据间接证据推定的实际开工日期，不应早于具备开工条件的时间。裁判规则69迟延开工的，由负迟延责任的一方承担工期延误责任。裁判规则70工程经竣工验收合格的，以提交竣工验收报告之日或竣工验收合格之日为竣工日期。裁判规则71竣工后发包人拖延验收的，以承包人提交合格工程验收申请报告之日为竣工日期。裁判规则72发包人擅自使用未经竣工验收的工程，以建设工程转移占有之日为竣工日期。裁判规则73施工过程中，发包人迟延检查隐蔽工程或未按约履行相应义务、变更设计、工程质量鉴定、自然灾害等原因，导致工程量增加或停窝工的
14、，承包人有权要求顺延工期裁判规则74因发包人原因，承包人要求顺延工期的，只要承包人在约定时间内提由了工期顺延申请，即使未得到发包人确定的，也应据实计算工期的顺延。裁判规则75对工期顺延时间的计算，可以采取价款比例法或工程量比例法确定。肆.建设工程价款的结算裁判规则76结算行为是法律行为,而非事实行为。裁判规则77约定作为结算依据的政府文件失效的，仍然可以作为结算依据。裁判规则78在“白合同”有效的情况下，基于“黑合同”形成的结算，一般不能作为确定工程价款的依据。但承包人自愿放弃“黑白合同”之间价差的除外。裁判规则79结算之后，承发包双方之间的法律关系仍然是施工合同关系，仍然应当遵循建设工程施工
15、合同纠纷的裁判规则。裁判规则80未纳入结算范围的损失，施工合同有约定的从约定，无约定的可以另行索赔。裁判规则81对工程量清单的漏项、错项，在结算时应当据实计算。如果施工合同约定，由承包人对工程量清单的漏项、错项承担责任的，也应将承包人的责任限定为合理范围内的误差。裁判规则82因履行结算协议产生的纠纷适用施工合同的管辖规则，但结算协议对仲裁管辖另有约定的除外。裁判规则83只有在承发包双方约定以行政审计结论作为结算依据的情况下，才能按照行政审计结论确定工程价款。裁判规则84施工合同中采用行政审计的约定必须明确具体，不能进行解释推定。裁判规则85虽约定采用行政审计结论，但行政审计结论确有错误的，当事人可以在民事诉讼中通过反证推翻。裁判规则86行政审计久审不决，且承包人无过错的，可以通过司法鉴定确定工程价款。裁判规则87不能因施工合同无效而适用行政审计结论确定工程价款。裁判规则88不能因施工合同约定不明确而适用行政审计结论确定工程价款。裁判规则款。裁判规则计。裁判规则89承发包双方可以合意选择社会审计确定工程价90司法鉴定应遵循的程序性要求不适用于社会审91双方当事人达成对工程价款进行第三方审计的合意后，解除或变更第三方审计的，也必须双方形成合意。
