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1、有关情节犯的犯罪组成理论意义 论文摘要：情节犯是中国刑法中特有的一个犯罪类型。它和修正的犯罪组成理论相关联。情节犯所含有的灵活性和实用性，不但使得司法者能依据案件的实际情况做出决断成为可能，而且，它使得中国犯罪组成理论的发展含有了赖以生存的土壤和更为宽广的空间。同时文章还将其和大陆法系国家刑法理论中可罚的违法性和客观处罚条件进行比较研究。论文关键词：情节犯；犯罪组成；违法性；处罚条件犯罪组成的出发点是罪刑法定主义，其价值判定的基础是保障人权，所以，从这个角度上说，犯罪组成应该是完整的、明确的。不过，在实际上，刑法不可能将全部犯罪组成全部要求的明白无误，因为犯罪的实质性内涵是伴随社会的发展和价值
2、观的变迁而不停改变的，况且存在的事物也远远大于描述它们的词汇，而刑法的法律性质决定它需要保持相正确稳定性，所以，不能朝令夕改，假如那样的捉摸不定的刑法规范无法让民众判定自己的行为，使刑法失去了对行为的引导性价值。所以，刑法规范中犯罪组成的开放性就不可避免。所谓开放的犯罪组成(要件)，“是指因为立法者未能详尽地描述组成要件的多种要素，依据刑法规范对组成要件的字面要求，尚无法判定行为是否违法，还需要法官进行其它补充判定的组成要件。换言之，在行为违法性的判定上非自足的组成要件，就是开放的组成要件。”我们认为，其中“未能详尽描述组成要件的多种要素”应包含两种情形：一是因为语言的有限性决定不能全方面反应
3、客观自然现象和自然要素的组合和改变；而是立法者的有意识选择概括性语言作为对犯罪组成要件的表述。情节犯之“情节严重(情节恶劣)”的表述综合反应了开放犯罪组成的特点。因此，情节犯的存在，对中国犯罪组成理论产生了主要的影响，它认可了在完整的犯罪组成之外还存在修正的犯罪组成，而开放犯罪组成作为修正犯罪组成中一个种类，经过情节犯理论落实了该理论存在的可能性。情节犯之犯罪组成要件中需要司法者对立法者所作表述进行补充，以实现犯罪组成在司法实践上的周延性。这给开放犯罪组成要件的司法适用提供的空间和可能性。而情节犯的存在还不但仅对中国犯罪组成理论产生影响，它还含有很强的实践性，它在立法和司法上摆脱了传统组成要件
4、理论的严格规则主义，注意到了组成要件要素的多重性和非确定性，为中国组成理论的研究提供了立法和司法实践和理论基础。情节犯的存在为现有犯罪组成理论的拓展和深化提供了可能性。情节犯使刑法在具有了稳定性和相对明确性的同时，又能兼顾到社会的多变性和司法的灵活性。情节犯处理了刑法典的稳定性和社会发展之间的矛盾。既遵照了立法者的法律规则主义又给予了司法者一定程度的自由裁量权。从另外一个角度上说，开放犯罪组成要件理论的存在也为情节犯在立法上的存在提供了理论支持。正是因为开放犯罪组成要件理论的存在才使情节犯之“情节严重(情节恶劣)”的模糊性判定在立法上成为可能。假如刑法理论中缺乏开放的犯罪组成理论则情节犯就没有
5、生存的空间。当然开放的犯罪组成要件理论的存在还不但仅在刑法上表现为情节犯这一个立法模式，其它含有模糊性或概括性表述的数额犯(数额较大)、结果犯(后果严重)等等全部为其适例。一、定罪情节和犯罪组成要件的关系因为不一样的犯罪组成理论，决定了各国对待危害社会的行为含有不一样的方法。情节犯作为中国刑法中的一个犯罪形态，它的成立和中国犯罪组成理论存在很大的关系。中国的犯罪组成理论认为，行为只要符合了犯罪组成，就含有刑事违法性，即行为就组成了犯罪。而中国通说的犯罪组成要件包含了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，作为情节犯的成立，有其独特的组成方法，即要求行为在满足犯罪组成的四个要件以外，还要
6、求有“量”的要求，即只有行为在危害性上达成了一定量以后，才会发生性质的转变问题，即行为的刑事违法性评价才能转变为现实。有关概括性定罪情节是否是犯罪组成的一个要件，学者们有较大争议且由来已久。持否定说的学者有的认为刑法要求情节严重或情节恶劣才组成犯罪时，只是一个提醒性要求，“极难说是组成要件”。其关键理由是犯罪组成要件通常全部是四个方面，还没有些人把情节作为第五个方面，况且刑法分则中有的条款只把情节作为第区分同一个性质犯罪中的重罪和轻罪的标准，另外，因为刑法要求的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。还有
7、的认为“犯罪情节决不是犯罪组成的要件犯罪组成要件把握的是组成犯罪的面，犯罪情节把握组成犯罪的度。犯罪组成要件的每一部分全部有各自的情节，情节不是和要件并列的关系。”还有的认为，情节是某种行为具有犯罪组成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪组成的某一个要件，因为情节对于行为是否组成犯罪只起量的作用，犯罪组成和情节是质和量的对立统一关系。我们认为，中国犯罪组成就是由“质”(面)和“量”两个方面组成，如前文所述，假如某行为符合中国刑法中的犯罪组成就能够认为该种行为是犯罪行为，因为中国刑法中的犯罪组成不但仅是客观行为的记述，它还包含了对行为的价值评判的，即违法性判定。而中国刑法中对犯罪成
8、立的要求则要求行为对社会的危害行为除了“质”的要求外，还要有“量”的要求。情节要求决定犯罪能否成立或犯罪是否成立既遂，这就说明了它不但对于犯罪组成仅仅起量的作用，因为当它所起的量的作用积累到一定程度发生质变时，犯罪才能成立或既遂。此时就说明了概括性定罪情节而且还起着质的作用。据此，能够认为，犯罪组成应包含两个方面的要求，即质和量，而这两个方面的要求之间又存在相互依存的关系，不能绝对分开。那么概括性定罪情节正是对犯罪组成量的要求从而决定了质的要求。假如否定概括性定罪情节是犯罪组成要件，则是在客观上否定了犯罪成立的“量”的要求了。这显然和中国犯罪组成理论和犯罪概念在逻辑上是矛盾的。正如有学者指出的
9、那样，既然认可它是定罪情节，就意味着缺乏情节要素，犯罪就不能成立。对要求这类情节的犯罪而言，评价其它要件要求的犯罪事实后剩下的犯罪事实，假如不影响行为人的社会危害性和人身危险性，或这种影响达不到情节要求的程度，就不能组成犯罪。所以，概括性定罪情节即使和其它犯罪要件亲密相关，但只是相关不是重合，情节要件是评价其它要件以后剩下的综合，是这类犯罪犯罪组成的详细要件之一。这正是这类犯罪不一样于其它犯罪的最显著特点。其次，不可否认，概括性定罪情节内容的综合性是其特征，其内容包括到犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体等犯罪组成要件内容，能够说概括性定罪情节不是脱离四要件之外的第五要件，但它既不一样于决定刑
10、罚量的大小的量刑情节，也不一样于四个组成要件本身。能够说，这类犯罪的情节要件是对犯罪组成的填补和填充。其原因正如有的学者所言，“现实生活中有很多行为，即使在通常情况下其社会危害性没有达成应该追究刑事责任的程度，却又难以经过强调犯罪组成某首先的详细内容使之达成这种程度，即或不能预见全部情节严重的情况而无法详细要求，或能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值。”刑法分则将概括性定罪情节和其它要件并列表述，也说明了即使其它要件全部已具有，缺乏情节要求依然不能成立犯罪或成立犯罪既遂。此时，正是说明其它要件不能包含“情节要求”。况且，情节要求内容复杂，尽管它能够最终被“分解”到其它要件当中，不过在对该
11、罪的罪状描述上却无法穷尽其要包含的详细要素，而只能包含于司法实践当中的详细案件当中去了。它只能作为该类犯罪的犯罪组成中的独特要件，因为它不能和犯罪组成中的其它要件相互包容。再次，尽管因为犯罪组成系统的要素、结构和性能的复杂改变并非情节犯独有的特征，不过诚如有学者认为，“情节严重”等要求是用来描述犯罪组成系统的要素、结构和性能的复杂改变的。因为要素、结构、性能全部是不定的可变原因，其中任何一个原因的改变全部意味着犯罪组成整体性的改变，这种极其复杂的改变是难以在法律上作出明确详细要求的，只能用“情节严重”之类的模糊的表述加以概括。故“情节严重”等内容全部属于犯罪组成的本身的改变既然如前条理由所述，
12、概括性定罪情节和犯罪组成的其它要件并不能相互包含，因此引发犯罪组成本身改变的原因当然属于犯罪组成的内容。最终，我们主张犯罪组成能够存在修正的犯罪组成的看法。即在中国刑法中应该存在除了完整的犯罪组成以外，还存在不完整的犯罪组成，这种犯罪组成不含有犯罪组成的自足性，给司法裁量留下空间。这种对于成立犯罪组成所必需的不过立法者又经过概括性的描述情节严重(或情节恶劣)的内容，需要司法者进行解释性补充，这种结合详细案件的补充性内容就对该罪的组成形成了新的组成要件，而不能把它排除于犯罪组成之外，因为任何犯罪成立全部必需以犯罪组成为依据。尽管情节要素一经认定，其主客观性质也将显现出来，使它最终还是能够归结于犯
13、罪组成的四个方面要件之中，不过那种把概括性定罪情节排除在犯罪组成要件体系之外的看法，依然是不能成立的。而且，将犯罪组成的情节要求作为犯罪组成要件并不和犯罪组成理论相矛盾。至于把这些情节看成量刑要素的看法缺点是显而易见的，我们在此无需再做评述。概括性定罪情节是刑法规范对该种犯罪某首先或某多个方面的犯罪事实的高度概括和科学抽象，至于其详细内容，必需依据现实案情，结合已经明确的其它犯罪组成要件，才能加以确定，表明情节的主客观事实情况不再包含已经明确的充实其它犯罪组成要件的事实。这里需要重申的是相关开放的犯罪组成问题。依据大陆法系犯罪论体系，犯罪是该当于组成要件违法且有责的行为。事实中发生的行为和刑法
14、要求的行为组成要件相吻合时，即具有组成要件该当性；具有了组成要件该当性的行为标准上就能够推断是违法的，如无违法阻却事由，违法性即可认定。不过，德国学者威尔哲尔(HansWelze1)先生对此提出了不一样的看法。她认为，刑法中的组成要件可分为封闭的和开放的两种。在封闭的组成要件情况下，组成要件含有违法性征表机能，行为具有组成要件该当性且无违法阻却事由即能认定其违法。另外部分情况下，因为立法者未能详尽地要求被严禁行为的各组成要素，组成要件并无违法征表机能，有组成要件该当性但不能征表违法性。这么，仅确定无违法阻却事由还不能认定行为的违法性，还需要法官主动查明是否存在着一些能够说明违法性的组成要件要素
15、，以确定行为的违法性。这么的组成要件就是开放的组成要件(OffeneTatbestnde)。这种开放性组成要件又被日本学者称为“被展开的组成要件”。开放组成要件的本质特征就是立法者对某种犯罪组成要件要求的不完整性或模糊性，而由此需要司法者对其进行必须的价值判定性的补充，此时形成了新的组成要件。而我们认为，情节犯正是这种开放的犯罪组成在立法和司法实践中的详细表现。情节犯中所要求的“情节严重”就是立法者给司法者留下自由裁量的空间，立法者并未对该种犯罪类型做出周详严密的要求，而只是使用了较为模糊的概括性综合性的要求，以使司法者能够依据案件详细情形而对该类行为做出实质性社会危害性的评价，重视对刑事法律
16、所追究之实质公平正义的理念了解和利用。这既结正当律的形式主义要求，又满足法律实质的价值追求。这正如有论者指出的那样：“开放的组成要件既提供了形式法治国及形式罪刑法定所要求的法律形式主义，又因其一定的模糊性和概括性给法官留下了一定的裁量余地，而和实质法治国及实质罪刑法定相一致。它正是配合罪刑法定主义由形式到实质的发展而推陈出新的刑法组成要件要求方法，和罪刑法定主义含有内在统一的深厚哲理基础。另外，从刑事立法上看，不论是中国刑法总则中但书的要求还是刑法分则中情节犯的要求，全部反应出了将犯罪组成的情节要求作为犯罪组成范围和中国刑事立法的基础精神是相符合的，也反应出了犯罪组成理论和刑事立法相吻合。因为犯罪组成的关键功效之一就是要将成立犯罪所必需的多种组成条件和要求整合为一个系统明确的评价标准，其既含有通常犯罪意义上的评价标准，又含有特定个罪意义上的评价标准。二、情节犯和可罚的违法性问题即使在理论上不法行为须达成一定程度才能作为犯罪处理这一点几乎得
