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1、退守与还击：眼中的法律经济学吴洪淇没有单独哪一种进路包括法律经济学能永久地捕获法律的复杂性。理查德A引子法律经济学是运用经济学的理和经历来阐述法律领域中的各种争议和问题的一个学术流派。从20世纪诞生以来法律经济学运动在不断壮大的同时也招来各方的非议。特别是其中的一个支派的领袖的法官由于将经济学广泛应用于法律各个领域甚至越出法律的界限“侵入了其它社会现象进而成为全美法学界最受争议的法学家。 三十多年来以其丰产的著述为法律经济学的诞生、开展做出宏大的奉献。可以说整体著述是法律经济学开展的一个缩影。但在其庞大的著述中并非对法律经济学持僵化不变的观点而是一个动态的变化过程在这个过程中开场法官生活的19
2、81年可以作为一个分界点。 3在以后的学术著述中更多地融入了自己的法官经历和感悟这种生活所产生的学术变化在1990年的?法理学问题?得到了集中表达产生牌的实用法哲学。 4而?法理学问题?的第十二章恰恰是自己老本行的一次回忆、总结与反思在对法律经济学的著述中处于枢纽地位。因此本文将?法理学问题?第十二章“法律的经济学进路作为核心解读文本考察一下眼中的法律经济学。但由于对法律经济学的著述是一个动态的流变过程因此在行文中笔者会将这一章节的内容与前后的著述联络起来来加以解读。牌的法律经济学进路在?法理学问题?中确立了一个中心追求是：考察法律确实定性。 5在这种中心追求下本章被赋予的任务是考察法律经济学
3、在追求系统阐述一个既能讲解又能将之某个客观的根底之上的正义概念的过程中效果如何。 6 当我们把这个任务置放于本书的宏大背景中来考察时我们可以将这一任务简化为考察法律经济学在追求法律确实定性的效果。并没有预设这种追求一定能成功他似乎抱着一种求证的态度、一种意义上的证伪精追求来展开对这一问题的讨。在第十二章地第一节“经济学进路主要是重申了自己以往的法律经济学观点。要把自己的法律经济学进路“推销出去使之成为人们所承受的用于理解法律的进路需要做两方面工作：其一完善法律经济学本身的理;其二可以将这种理成功且优越地用于讲解并复杂的社会现象。没有较为融贯的理根底法律经济学就无法成为一种学说只能是一种思维的碎
4、片。而假如无法证明这种理在讲解并社会现象上的优越性这种理就不值得人们去追求。在前一方面经济学或许可以给予强有力的支持;对于后一方面而言法与经济学要做的也许更多。这一部工作潜含着两类不同工作：首先从实证的角度来讲解社会现象勾画出其内在的经济逻辑;然后才能以这种理来指导法律的制定和判决(这更多的从标准的层面上来说的)。崇尚实用的自然非常明白他的目的和所要解决的问题之所在。对于第一个问题他主要把精力集中在他的理的两大基石：理性人假设和财富化。而对于第二个问题他主要用法律经济学来讲解立法和过程以此为范例来说明法律经济学的理讲解力。一、法与经济学的理根底在本书中一如既往地将理性化这一假设扩展到人类行为的
5、各个领域。这个假设就是：人们总是理性地化其满足度一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外)在他们一切涉及选择的活动中(精变态的或其他因滥用和酒精而产生类似精错乱影响的活动除外)均如此。 7需要说明的是这里所说的理性与我们通常所理解的理性并不一样这里的理性更多指的是手段符合目的而不是对问题的仔细考虑。与这一假设严相连的是构成了满足的变量?提出了“财富化这一概念。也就是说一个理性人总会追求其自身财富的化。这里所说的财富也非我们通常所理解的金钱而是“一切有形无形的物品与效劳之总和。在这里财富与货币并不等同但确实是严联络在一起的。这种严联络就在于货币成为了各种财富的量化手段。 9换言之货币之所以在
6、这里存在其实只是为了理上讲解的方便。样的情况下才算是到达财富化呢?为了更好地说明这一点举了这样一个例子：“假如A情愿支付多达一百美元得到B的邮集邮集对A来说就值一百美元。假如B情愿以任何高于90美元的价格他的邮集邮集对B来说就值90美元。因此假如B该邮集给A(比方说100美元但只要价格在90到100美元之间都不会对这一分析有质的影响同时也只有在这范围内交易才会发生)(第445页)在这个交易中A与B之间在未交易前总和为190 美元交易后那么为200美元。在这里社会总的财富无形中增加了10美元。这一例子反映出两点：其一美元只是用来衡量财富或者是满足度的尺度而非财富本身;其二的立足点是整个社会是科斯
7、意义上“社会本钱而不是简单的以个人或小范围人的收益为衡量尺度。需要注意的是在这里将财富化超越了帕雷托优越的牢笼也就是一个人或一部人的境况的改善并不以其别人的情况变得更糟为代价。(第447页)这种情况下财富化就意味着假如牺牲少数人的利益可以推动多数人的利益那么牺牲少数人的利益是可行的这根本上与人无法动摇得到的直觉是相悖的因此也必然遭到许多人的强烈反对。这样一种立场也为在后来不得不修正财富化根底地位埋下了伏笔。相比拟而言法与经济学流派的另一分支的耶鲁学派那么要温和得多 比拟注意正义和衡平对于效率性的制约。 10二、法与经济学的进路如何展开?以法官行为分析为范例在作完这些介绍性工作之后的任务转向了向
8、人们展示法律经济学理在讲解法律现象上的威力。选择了我们最常见的立法和活动。正如上述对理的这样一种实用理解在阅读这部之前我的望同样是法律的经济学进路是否能有效地讲解立法行为和行为并且为立法和行为的进一步改善提供有效的分析工具?正如赵晓力先生所解读的在运用经济学来分析立法行为时可谓快人快语、毫不留情。也许是由于涉及到自身(尽我觉得并非如此)在分析法官行为时却显得欲言又止、模糊其辞。这恰好勾起了笔者的好奇心好在在1992年出版的?法律的经济分析?(第四版)这部经典教科书和1995年发表的?超越法律?中详细讨了这一问题。这也为分析在这一问题的立场提供了方便。在以下的部中就以活动为例看看是如何用法律的经
9、济分析进路来分析这一问题的。按照先前的理假设那么法官也应该是理性化的人他/她们同样会化其满足度。那么我们如何使法官的判决行为与社会对法官的待相一致呢?需要追问的是社会对法官的待是?认为是：“解释立法中表达出来的利益集团的交易并提供权威性的纠纷解决这种根本的公共效劳(第448页)对这一目的的一个更为详细的解释：“通过发布解释制定法、普通法原那么、规那么和法规以及规定的来制定规那么;为不能就中立仲裁者达成一致的人提供便利的纠纷解决效劳;在和公民之间设置了一个中立组织并执行仲裁从而使公共裁断者成为私人裁断者的支撑 11。假设法官是理性化其个人满足度的人的话那么这两者之间如何到达一种契合呢?从实证的角
10、度出发证了法官的行为表现出努力地化其个人满足度。这些满足法官个人包括变量包括以下几种：众望、声威、公益、回避判决被撤销、投票、权利感、休闲偏好等等。为这些是法官的效用数呢?这就要涉及到独特的体制。在对法官的特别保护法官终身制法官的报酬构造等都抑制了法官所受到的外部压力和惑。 12因此法官在升迁和金钱增长方面希望甚小这就导致了他们通过其它方面来获得满足感。在这里众望、声威等要素就构成了这些法官所生存的制度环境。而运用人们所面临的环境约束而不是偏好改变来解释人的行为正是经济学区分与其它理的根本所在。所以这些要素就演化成经济分析的一个变量经济分析变成了将这些变量连接起来的理主线。通过这些变量构建了一
11、个法官效用数的模型：U=U(t1t2IRO)通过这样一个模型希望以此来讲解法官行为。而从标准的视角来看希望通过这样一个模型来将来。只要确定法官效用数的变量就可以通过这样这样一种公式来推导出变化的。但是的问题也许在于如何构建出准确的效用数模型：如何将这些所谓的声威、众望等非常模糊的东西予以定量化;如何搜集大量的统计数据来验证和支撑这数模型。不很好地解释这些问题这种理想显然是无法实现。最后也许只能停留在大体的上。退守：手段抑或目的财富化根底的一个修正自从1972年出版?法律的经济分析?一书以来“法律经济学一直面临着来自传统的、法律、伦理哲学的鞭挞认为法律经济学以效率替代正义(公正)是一种粗俗的功利
12、是不道德的也是不现实的。 13在本章中对这些批评给予了系统的回应。包括?法理学问题?一书本身就是这种批评的产物。在这种思想的交锋中的立场发生的一定的转变其中最为显著的是放弃了以财富化为根底融贯地建立一种社会理的追求。在此前的?法律的经济分析?和?/正义的经济学?中力争证财富化符合正义的力争以财富化为根底建立议中能用于讲解一切社会现象的法学理。这种追求在战中被击退了在本章中成认“假如对财富化做实用的理解财富化就是工具性的而不是根底性的。这种撤退来源于诸多理家对理化的鞭挞(第470页)在这种鞭挞之下本身也感到了“财富化本身的困境。但是本人仍然坚持了“财富化也许是坚守各种道德目的的最直接的途径(第4
13、77页)这一点并不会影响运用财富化来指导法律和公共政策的有效性。长以来的目的就在于使法律成为一种政策科学成为一种推进社会福利的工具 14而在“财富化指引下的法律恰好与这样一种追求非常的契合。不仅如此还为财富化寻求了另外一种根底这就是实用。所说的“实用是尔在?中的实用这种实用是一种后果一种从结果来推前提的“事后诸葛。它讲究的是效用是以事后的效果来验证理的有效性的。此时求助的是理的讲解力是理在与其它理竞争中展现出来的优越性。一句话“实用的目的就是要引导人们分开语义学和形而上学问题的讨要面向和经历问题。(第483484页)还击：非经济学与法律经济学的名分在理根底退守的同时顽强地坚持了法与经济学的分析
14、范围和理进路。首先主动成认了经济学本身科学性并不很强因此在对一些现象的讲解上还存在很多问题。作为一名经济学家深知“比拟优势的意蕴他知道优势只有在比拟中展现出来的世界上没有绝对的强或弱。因此在对自己给予限制的情况地下话锋一转“它(经济学)是人文科学中的。因此在没有的情况底下我们似乎只能选择最不坏的。我们的选择仍然是这种“最不坏的。这仍然是一种以英雄的实用。在为非经济学辩护的过程中为提供哲学武器的是反本质这种观点认为“在追求知识问题上我们无法发现或无法以我们现有的知识来发现一个确定不移的根底并在此根底上建立任何学科的大厦货物内在冲突无内在矛盾的知识体系 15认为“认为我们无法终地确定任何对象是否地
15、存在或其本质为何因此任何的、真理、认识、存在都是一种实用观点而来的在语言使用上的择定(option)。由此出发任何的知识也都是为了特定目的在沟通当中所形成的建构 16在这种哲学观的根底上还击了那些认为经济学研究领域应限于与相关的问题而不应扩展开来侵入其他学科的观点。这些反对观点的根底就在于认为一个学科只能研究属于它自己的研究范围就经济学而言坚守在研究与相关的问题上。但是坚决反对这一点他坚持“对法律经济学理的评价根据应当是它自身的优劣而不是根据先验理解的经济学范围予以简单的否认(第462页)。正是在这种交锋中力主对非经济学和法律经济学的“合法性给予支持。从某种意义上讲的主张是一种重新洗牌学科间出
16、现了一种更为剧烈的竞争。原先在各学科的开展是缓慢的各自为战的。这种场面的产生是传统学术分工的产物但是这种场面正在改变至少在是如此。随着法学院在大学中地位的提升诸多经济学家加盟了法学院为法学院提供了新的智识准备也由于独特的J.D.(法律博士)制度诸多学生本身就有经济学训练的背景这些都为法与经济学在的兴起提供了条件。这些进路在中国一些学者看来也许是“视角也许是标新立异。确实在中国很多学科(包括法理学)本身是从外国移植而来缺乏传统也缺乏很扎实的学科根底这种情况下我们是先学好西方的传统法理学知识构建好中国的法理学学科呢?还是应对中国社会的挑战在讲解中国社会现象中开展法理学呢?这是困难的这是一种两难的处境!我们不是我们无法先验地预知将来因此我们能做得更多的也许是提倡一种宽
