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1、现代科技的发展对人类生活带来积极影响的同时，也给宪法所保护的人的价值带来一些消极的影响，甚至带来一些灾难性的危害。自1996年英国科学家成功克隆出一只名为“多利”（Dolly）的克隆羊后，动物的克隆引起了科学家的高度兴趣，牛、鼠、羊、猪、兔、马、狗等多种动物相继被成功克隆出来。注释： 黄雅琼等：动物克隆技术的研究进展、存在问题及应用前景，载广西农业生物科学2008年第2期。 有关此类克隆技术可否被用于克隆人 这里应当指出“克隆人”这个词有两种词性，作动词时指克隆独立的个体的人的过程，作名词时指用克隆技术克隆出来的人。本文在不同的语境中用“克隆人”一词，有时用作动词，有时用作名词。的问题引起国际
2、社会的高度重视，国际及区域立法文件相继出台禁止克隆人以维护人的尊严，同时，各国也纷纷立法禁止克隆人。面对这一立法趋势，我国政府明确表明不赞成、不允许、不支持、不接受生殖性克隆人的试验。2003年卫生部人类辅助生殖技术规范对实施辅助生殖技术人员之行为准则作了规定，其中第15项规定:“禁止克隆人”。同年，科技部、卫生部公布的人胚胎干细胞研究伦理指导原则第4条规定：“禁止进行生殖性克隆人的任何研究。”一时间，克隆人问题引发了伦理、科学和法律等多个领域的争论，并形成了观点截然相反的对立双方：支持克隆人一方与反对克隆人一方。围绕应否立法禁止克隆人的问题，双方展开了激烈的辩论，而辩论的核心问题与宪法学关系
3、尤其密切，比如：立法禁止克隆人是否侵犯宪法所保障的科研人员的科研自由和人的生育权？生殖性克隆是否侵犯宪法所保障的生命权和人的尊严？等等，这一系列问题给当代宪法学带来了巨大的挑战。为方便讨论，我们首先有必要理清生物科技中的“克隆”、“克隆人”等基本的概念。克隆（clone）是指由一个个体通过无性繁殖方式产生的基因型完全相同的后代个体组成的种群。 徐惟诚：大不列颠百科全书（国际中文版4），北京：中国大百科全书出版社2002年版，第283页。 起初，克隆一直是园艺工人的事，指代一种古老的、简单的植物无性繁殖的方法，“克隆”意指“小细枝”。 法亨利阿特朗等：人类克隆，依达、王慧译，北京：社会科学文献出
4、版社2003年版，第1-3页。 现在，克隆与园艺学的关系日渐疏远，而与动物的生命极其有关。新的克隆技术开辟了在活体内进行核移植的前景，克隆羊多利的诞生更是将“克隆”与“动物的无性繁殖”紧紧绑在了一起。克隆技术被用于人类时应区分两种克隆：治疗性克隆和生殖性克隆。治疗性克隆是指以治疗为目的，把成人细胞核接种到一个被摘下来的卵子里，在实验室内培育胚胎干细胞和有可能被使用的细胞系统或组织的技术。 张乃根、法米雷埃德尔玛斯玛尔蒂：克隆人：法律与社会，上海：复旦大学出版社2002年版，第39页。 生殖性克隆是指运用细胞核移植技术从人体的体细胞内取出细胞核，将其植入一个去核卵子中，利用电流使其结合成为胚胎、
5、之后历经胚胎、胎儿和新生儿的过程而生长成为一个独立的人类个体。治疗性克隆与生殖性克隆的主要区别在于前者以治疗为目的，不会产生一个克隆人，后者以生殖为目的，会产生一个克隆人。本文讨论的克隆人是指生殖性克隆。同时，需要指出的是，生殖性克隆与传统的有性生殖也存在显著的差异。有性生殖是通过男女交配或人工受孕方式，使精子与卵子结合成受精卵后，发育成胚胎并形成胎儿后出生的过程；无性生殖是由细胞（如人体的体细胞）提供的单源DNA，经由细胞核移植技术所培育出胚胎并形成胎儿的产生过程。具体生殖过程的差异如下图所示：生殖性克隆过程示意图 参见梁雪：动物克隆研究进展，载科技开发研究与经济2009年第21期。胎儿新个
6、体胚胎移植融合活化核质重组卵母细胞去核子卵母细胞体细胞核体细胞有性生殖过程示意图新个体胎儿胚胎受精卵卵子精子一、立法禁止克隆人是否侵犯科研自由？对于立法禁止克隆人是否侵犯宪法所保障的科研自由的问题，赞成的一方认为立法禁止克隆人侵犯了科研自由，有的学者甚至认为禁止克隆人限制科学的发展，是反科学的！ 吕映辉：何祚庥:克隆人可以先克隆我，载http:/ 有的学者认为，科研自由是公民的基本权利，立法禁止科研人员从事生殖性克隆技术的研究，有违中华人民共和国宪法（以下简称宪法）第47条关于“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文
7、化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给与鼓励和帮助”的规定，其合宪性值得质疑。 参见宋伟等：论克隆技术对我国现行法律制度的影响，载科技与法律2010年第5期。 有的学者指出，科研自由这一宪法原则涉及到几个重要的问题：即：人能否成为科学的对象？人能否成为科学试验的对象？人能否通过科学的人为介入而出生？对这些问题并不能做出否定的回答，因此，禁止克隆人的立法难有法理上的正当性，进而违背科学研究的自由原则。 魏宏：对禁止克隆人试验立法正当性的质疑，载南京师大学报（社会科学版）2003年第5期。反对的一方则认为，科研自由确实是公民的一项基本权利，但科研自由不是绝对的，科学技术上能做的，不一定都应该做！
8、 张乃根、法米雷埃德尔玛斯玛尔蒂：克隆人：法律与社会，上海：复旦大学出版社2002年版，第75页。 随着现代科技的发展，科学技术带来的负面效应日益显露，片面强调对科研自由的保护可能对宪法价值带来灾难性的危害。因此，对科研自由加以限制是非常必要的。并且，在我国对科研自由加以必要的限制也有明确的宪法依据。宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一规定意味着尽管科研人员有从事科学研究的自由，但其研究要符合人类社会基本的伦理要求，不能破坏正常的社会秩序，更不能侵犯生命权和人的尊严，而科研人员从事克隆人研究完全突破
9、了宪法第51条的限制，侵犯了克隆人的生命权和人的基本尊严，对此种行为加以立法禁止是合宪的。我们认为，从历史发展的眼光来看，宪法基本权利的规定，无疑是在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害，因此，基本权利本身是一种消极的权力，也是一种“防卫权”来对抗国家的侵犯。 参见陈新民：法治国公法学原理与实践，北京：中国政法大学出版社2007年版，第33页。 科研自由是宪法所保障的公民非常重要的一项基本权利，其作为一种自由权，主要是防御国家公权力的任意侵犯，这意味着公民可以自由的对科学领域的问题进行探讨，不允许任何机关、团体和个人加以任意干涉。但是，科研自由并不意味着科研人员可以完全不受拘束而为所欲为。其实，
10、现代科技的发展对宪法价值构成了强大的冲击和挑战，宪法学要在限制和保护之间寻求合理的平衡，既保障科学研究的自由，也要以宪法理性抑制科技的非理性。 韩大元：感悟宪法精神讲演自选集，北京：法律出版社2008年版，第171页。 判断立法禁止克隆人是否侵犯科研自由的关键在于，要理清克隆人是否突破了宪法第51条的限制，而立法禁止克隆人与生命权及人的尊严的关系的讨论便显得尤为重要。 二、立法禁止克隆人是否侵犯生命权？对于立法禁止克隆人是否侵犯宪法所保障的生命权的问题，赞成的一方认为立法禁止克隆人侵犯了生命权，其立论依据可归纳如下：第一，克隆人可以在器官移植中被运用来延续生命和挽救生命。比如，克隆人可以被用来
11、作为人体备用器官的储存器，通过器官移植来延续被克隆者的生命，而立法禁止克隆人就剥夺了人们延续生命的权利，侵犯人的生命权； 参见泰国维蒙塞尼暖：克隆人，高树榕、房英译，上海：上海译文出版社2002年版，第26、179页。 再如，骨髓移植可以挽救被移植者的生命，而当克隆人（从病人身上提取体细胞克隆出来的人）是进行骨髓移植唯一可能的骨髓供体时，立法禁止克隆人就是置被移植者的生命于不顾，本质上是在间接地残害生命。第二，克隆人可以实现人的“长生不老”。有的学者曾将人的生命解析为三个层面：生物生命、传记生命和延伸生命。所谓生物生命是指一个人在生物学或医学上的生命；传记生命是指人的生命超越生物生命的层面，如
12、人有心灵；所谓延伸生命是指一个人之生命在其躯体之外或死后之延伸，如基因延伸。 颜厥安：鼠肝与虫臂的管制，台北：元照出版有限公司2004年版，第30-31页。 克隆人技术一旦成功就会使一个人在基因延伸的意义上达到“长生不老”，立法禁止克隆人就侵犯了人享有“长生不老”的权利。反对的一方认为，科研人员从事克隆人研究严重侵犯生命权，立法禁止克隆人不是侵犯生命权，而恰恰是对生命权的保护。其立论依据如下：第一，从现在看来，克隆技术还不成熟，维尔穆特研究组在培育“多利”的实验中,融合了277枚移植核的卵细胞,仅获得了“多利”这一头成活羔羊,成功率只有0.36%。 参见吴玉臣等：浅析动物克隆技术，载上海畜牧兽
13、医通讯2006年第6期。 近些年来，尽管也有少数体细胞克隆成功率较高的报道，但目前公认的体细胞克隆成功率在1%3%，克隆胚胎移植后的出生率平均不到10%。 参见盛鹏程等：哺乳动物克隆的现状和研究进展，载科技导报2010年第13期。 这些数据无疑说明绝大多数克隆人在胚胎或胎儿阶段生命便宣告终结。“由于每个人都是一位拥有着神圣不可侵犯权利的主体，任何人都不愿将自己也无权将别人以牺牲生命和幸福为代价作为科学研究的试验品。” 甘绍平：克隆人：不可逾越的伦理禁区，载中国社会科学2003年第4期。 并且，即使少数能顺利出生的克隆人，也极有可能存在生理和免疫缺陷，其生命也面临着多种威胁。美国麻省理工学院怀特
14、黑德生物医学研究所的凯文埃根指出：“即使克隆动物看上去挺正常，其体内依然潜伏着DNA（脱氧核糖核酸）在培养过程中遭破坏的遗传因子，这可能构成各种看不见的险情，这些细胞若在人体内破裂，就会引发诸如精神发育迟缓等弱智症状。” 何积惠：美国研究人员再次揭示克隆人潜在风险，载http:/ 韩大元、王贵松：谈现代科技的发展与宪法学的关系，载法学论坛2004年第1期； 第二，器官移植所需要的器官不见得必须通过生殖性克隆来解决，治疗性克隆技术也可以解决这一问题。同时，应当区分两种器官移植，即可恢复的器官移植与不可恢复的器官移植。人体的有些器官摘除后是可恢复的，但大部分器官被摘除后是不可恢复的。如果生殖性克隆
15、的目的是要摘取克隆人重要且不可恢复的器官，如心脏、肝脏、眼角膜等，克隆人将因此失去生命，或严重残障。因此，器官移植也极有可能侵犯克隆人的生命权，而现实中有些丧心病狂的人将克隆人视为备用器官储存器的做法是直接地残害生命。我们认为，在人类享有的所有基本权利中，没有一项权利比生命权更为重要、更为宝贵，生命权是人类享有的最基本、最根本的权利，构成法治社会的理性与道德基础。 上官丕亮：宪法与生命生命权的宪法保障研究，北京：法律出版社2010年版，第1页。 具体到我国，克隆人对宪法上的生命权的理论提出了诸多挑战，而回答立法禁止克隆人是否侵犯生命权的问题首先必须对如下问题做出必要的回应：生命权在我国尚没有明确的宪法依据，其是否是我国宪法上的一项基本权利？克隆人是人吗？如果是人，其生命权从何时起受宪法
