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1、股权转让合同效力审查及法律后果作者沧州衡泰律师事务所律师 张东志 论文摘要股权转让波及转让人与受让人、股东与公司、公司与债权人和审批、备案机关三方面关系的解决，由此导致股权转让的对内效力和对外效力。本文针对侵犯优先购买权、未经有关机关批准、附生效条件、违背公司章程的限制、导致一人公司五种状况下的股权转让合同的效力进行了分析，进而对相应的法律后果进行了阐明。主题词：股权转让，章程限制,瑕疵股权，对内效力,对外效力一、股权转让合同的效力审查（一）侵犯优先购买权的股权转让合同与否无效 公司法第七十二条第二款规定,股东向股东以外的人转让股权，应当经其她股东过半数批准。股东应就其股权转让事项书面告知其她
2、股东征求批准，其她股东自接到书面告知之日起满三十日未答复的,视为批准转让。其她股东半数以上不批准转让的，不批准的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为批准转让。此即我们一般所说的优先购买权或优先受让权。侵犯了其她股东优先购买权的股权转让合同的效力如何，对此，有三种观点。一种观点觉得,应当认定为无效；第二种观点觉得应辨别受让人是善意还是歹意来拟定。如果受让人明知或应当懂得侵犯了其她股东的优先购买权仍为受让，应认定为无效;第三种观点觉得，鼓励交易、减少国家对交易自由的干预为现代合同立法之基本精神。在对合同效力的认定上,能使之有效则不可使之无效。就优先购买权而言,权利人行使与否并不具有必然性，赋予
3、权利人事后的撤销权即完全可以实现对当事人该类权利之合适保护。同步，还可以最大限度地维护本可有效之交易，节省社会资源，对于违背优先购买权之合同统统鉴定为无效即无必要,也无合理性。第三种观点显然更为可取。国内最新法律规定也采用了这一观点。最高人民法院有关审理外商投资公司纠纷案件若干问题的规定(一）第十二条规定:“外商投资公司一方股东将股权所有或部分转让给股东之外的第三人,其她股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由祈求撤销股权转让合同的,人民法院应予支持。其她股东在懂得或者应当懂得股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其她股东优先购买权为由祈求认定股权转让
4、合同无效的，人民法院不予支持。”由此,产生的另一种问题是，法院与否可依职权对侵犯优先购买权的合同进行积极审查进而宣布其无效。应当觉得,法律之因此将此类股权转让合同规定为可撤销,其目的即在于尊重当事人意思自治，尽量减少国家干预。因此，在权利人未曾主张权利之状况下,法院不应越俎代庖积极干预。此外，尚有一种问题是，公司与否可以通过章程对优先购买权加以限制甚至排除。对此，公司法第七十二条第三款规定，公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。从这一角度来讲,答案是肯定的。因此,股东优先购买权并不能绝对化、神圣化。 （二）未经批准的股权转让合同的效力 国内对外商投资公司规定，有关股东变更等事项须事先通过国家
5、有关部门的批准后，才干再办理工商变更登记事宜。对于未经批准的股权转让合同其效力如何,也是我们应认真看待的一种问题。 股权作为一种财产权,犹如动产同样，对其有效处分也可分为承当行为(因素行为)与处分行为。因此,只要不违背国内法律、法规的强制性规定,即应肯认因素行为即股权转让合同的效力。与否办理了审批手续、与否通过了批准,只是合同履行问题。应将两者加以辨别。 合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的,合同无效:（五)违背法律、行政法规的强制性规定。”合同法司法解释二第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”何为“效力性强制性规定”，既有法律、法规则语焉不详
6、。史尚宽专家觉得:“自法律规定目的言之,惟对于违背者加以制裁,以避免其行为，非以之为无效者,此种规定成为取缔性规定,与以否认法律效力为目的之规定相对称。”据此，效力性规范重要目的在于否认法律行为的效力,而取缔性(管理性)规范重要目的在于严禁某种行为，否认其事实价值。 从合同法司法解释二第八条规定及最高院答记者问来看，对于此类合同不属于无效合同,亦不属于生效合同,而是介于两者之间,即属于成立但未生效的合同。就法律后果来看,对于未成立的合同，产生缔约过错责任;对于生效合同,产生违约责任,适合强制履行;而对于不履行或不完全履行报批义务导致合同成立但未生效，合同法司法解释二将其界定为“其她违背诚实信用
7、原则的行为”,最后辨别过错产生缔约过错责任。最高人民法院有关审理外商投资公司纠纷案件若干问题的规定（一)沿袭了这一思路,即：容许受让方自行报批，未规定转让方强制履行报批义务。该解释第六条规定:“外商投资公司股权转让合同成立后，转让方和外商投资公司不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资公司为第三人提起诉讼，祈求转让方与外商投资公司在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同步祈求在转让方和外商投资公司于生效判决拟定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。”(三)附生效条件的股权转让合同的效力 除需要履行报批义务外,尚有一种情形，即在股权转让合同中,商定了生效
8、条件，如在合同中列明须报请公司股东(大）会批准，合同才生效。在此状况下,若未获得批准,合同效力又当如何？有专家觉得，犹如合同中的争议解决条款同样，此类生效条款独立于合同而存在。此类合同仍应界定为成立但未生效的合同。 （四)股东违背公司章程的限制签订的股权转让合同的效力 对有限公司股权转让加以限制,法律一般予以公司内部自治的高度尊重。国内公司法第七十二条、第七十六条均体现了这一原则。股东既有转让股权的自由,也有通过契约进行自我限制的自由。就自我限制而言，一般有两种方式,一为契约,二为章程。通过章程进行限制在实务中得到较为普遍的采用。此种限制既也许采用赋予股东或公司优先购买权的模式，也也许采用将转
9、让对象锁定在股东或者公司的模式。在公司设立时,章程体现出高度的“契约型”性质；在修改公司章程时，资本多数决或者股东多数决原则则取代了契约一致原则。 资合性规定股权可以自由转让，人合性则规定对股权转让作出限制。至于限制的底线，各国立法态度不一。国内专家学者在此问题上亦存在争议。司法实务界则较为倾向于认定严禁或者变相严禁股权转让的章程限制无效。判断原则则从该类限制与否合理入手，从限制的期限、限制的范畴、限制的目的、股权构造等方面进行考察。此外，需要探讨的一种问题是,事后修改公司章程而加入的股权转让限制条款与否对全体股东都具有约束力。有学者觉得，对于公司的某一股东或某些股东而言，该种修改除非得到这些
10、股东的批准，否则对该股东不具有约束力，即不溯及既往。理由是：如前文所述，契约限制完全基于股东自愿而产生约束力。而章程制定初期，与契约类似,也是当事人完全自愿的成果，至少在形式上如此。而通过修改章程增长限制则并非如此,其是资本多数决或股东多数决的产物。为避免大股东通过此类限制排挤、欺诈小股东,浮现“资本暴政”,“不溯及既往规则”找到了一种价值和利益的平衡点。固然,以上仅限于专家意见,国内法律目前尚无明文规定。 对于违背公司章程限制而签订的股权转让合同的效力问题,一般觉得，如果这种限制导致合同自始不能履行，合同应认定为无效;如果这种限制只是导致嗣后履行不能，合同则应认定为有效,但会产生违约责任问题
11、。 （五）导致一人公司的股权转让效力 公司法在修改之前,对有限公司的股东人数限定为25人。公司法修改后,容许设立一人有限公司。但值得注意的一点是,新旧公司法都没有波及“设立后一人有限责任公司”的问题。“设立后一人有限责任公司”,是指公司成立时有数名股东,后来由于股权转让、继承、赠与等因素归为一名股东而形成的有限责任公司。导致股权归一的因素重要集中于归一性股权转让合同。所谓“归一性股权转让合同”，是指引致公司股份集中于一名股东名下或全体股东以外的第三人一人名下的股份转让合同。对于此类合同，存在“无效说”和“有效说”两种观点。 在新公司法颁布之前,无效说的理由重要集中在对于一人有限公司的否认上;在
12、新公司法颁布之后，无效说理由集中于一人有限公司与一般有限公司的法律规制存在较大差别。如果归一后的有限公司不能符合一人有限公司的特殊规定,则该合同因违背法律规定同样无效。 “有效说”的重要理由有二：（1)“无效说”陷入了“倒果为因”的悖论基于有效的股权转让合同而产生的股份归于一种股东的后果,导致了对股权转让合同效力的否认。实质上是混淆了处分行为和承当行为;（2）归一性股权转让也并不必然导致一人有限公司的产生。归一后的公司有三种选择,一是吸纳新股东，二是变更公司形式，使其成为一人有限公司,三是解散公司。从司法政策上来讲，也是采用这种思路,即只要这种瑕疵可以补正，就应当尽量避免合同无效。 二、股权转
13、让无效或受让“瑕疵股权”之法律后果 (一）股权转让无效的法律后果 法律对股权转让无效的规定较为明确。难度较大的问题是，公司基于对股权转让有效的信赖，而进行了一系列后续行为，这些行为又因内部行为和外部行为而有所不同。 在内部后续行为方面，如“新”股东行使表决权、变更公司章程、重新选举董事、监事、高档管理人员,等等。对此问题应当具体分析。如果无效性质之转让股权数量较少,且对董事会、股东会决策不产生实质影响，显然,该股权转让不影响后续行为的效力。同理，如果仅波及少部分董事人选变更，而该少部分董事对董事会决策不构成实质影响时，董事会决策也并不固然无效。在更为复杂的状况下，如公司根据无效股权转让合同进而
14、作出了无效的董事会决策、股东会决策,进而按无效决策又实行了一系列内部管理行为,如发放薪金、派发红利等，此时更不能仅因合同无效而武断地否认这些后续行为的效力,由于这些行为还牵扯其她因素，须综合判断。在外部后续行为方面,同样并非绝对。基于维护交易安全以及商事外观主义原则，应注重维护善意第三人的利益。因此，一般而言，在第三人为善意时,外部后续行为不应因合同无效而受到影响。但在第三人非为善意时,法律无保护之必要,则应当否认后续行为的效力。（二)受让“瑕疵股权”之法律后果 按照公司法若干问题规定三的分类,“出资不到位”重要涉及未履行出资义务、未全面履行出资义务和抽逃出资的状况，从广义角度来讲,非法出资亦
15、应纳入。 1.未履行出资义务涉及如下情形：()以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续。2.未全面履行出资义务涉及如下情形:()出资人以非货币财产（涉及股权）出资,未依法评估作价。评估拟定的价额明显低于公司章程所定价额的；（)在股权出资的情形下,违背下列状况之一的：出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；出资的股权无权利瑕疵或者权利承当;出资人已履行有关股权转让的法定手续;（3）以划拨土地使用权出资,或者以设定权利承当的土地使用权出资。 3.抽逃出资涉及下列状况:()将出资款项转入公司账户验资后又转出；()通过虚构债权债务关系将其出资转
16、出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分派;()运用关联交易将出资转出;（5）其她未经法定程序将出资抽回的行为。 鉴于后手获得的权利不也许不小于前手,因此,在转让人“出资不到位”的场合,所转让股权存在“瑕疵”,受让人所获取的股权也必然受到不利影响。公司法若干问题规定三第十九条规定,有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此懂得或者应当懂得，公司祈求该股东履行出资义务、受让人对此承当连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人根据本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同步祈求前述受让人对此承当连带责任的,人民法院应予支持。受让人根据前款规定承当责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是,当事人另有商定的除外。据此,在有限公司,转让人在未履行或未完全履行出资义务的状况
