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1、 中小企业并购法律风险及其防范中小企业作为有待扩张的企业，其发展不仅表现在产品和市场的扩张方面，也表现在资本的扩张方面。通过并购迅速地吸收扩张资本或者占领市场已经成为中小企业最为重要的资本运营手段。并购正成为越来越多企业成长的选择。 并购是通过转移公司所有权或控制权的方式实现企业扩张和发展的资本运营手段。在并购过程中，目标企业的某一或某一部分权利主体通过出让所拥有的对目标企业的资产或股权而获得相应的收益，另一或另一部分权利主体则通过付出一定代价而获取这部分资产或股权。概言之，并购的法律实质就是并购主体之间权利和义务的转让和受让。因此，在并购过程中，权利需要得到尊重、保护并最终得以实现，义务则需
2、要得到完全履行并受到有力监督。 有鉴于此，并购过程中的知识产权、税收、不正当竞争、劳动等诸多法律问题需引起并购各方的注意。特别是由于存在信息不对称、道德风险、“隐蔽工程”以及法律政策的影响，并购中往往潜藏大量的法律风险和陷阱。而中小企业规模发展迅速、资本和市场需求强烈的特点，往往使其过于重视经营风险而忽视法律风险。但中小企业、特别是非上市公司市场监管要求较少、资本运营灵活、股权结构有待合理、公司治理结构有待完善等特点以及外部信用环境不尽理想等因素，必然使并购过程中潜藏更多的法律风险和陷阱。而在并购的谈判和交易过程中，法律的风险常常体现在技术细节上。因此，本文试图从法律操作实务的角度，对中小企业
3、并购中的信息、债务、股权、治理结构等若干法律风险及其防范进行点滴探讨和提示。主题一：如何防范并购中的信息风险和债务陷阱 典型案例 海天公司是主营电信业务的有限责任公司，股东为日月公司和星辰公司。江河公司是主营医疗器械的有限责任公司。江河公司拟对海天公司进行收购。经审查海天公司提供的资产负债表和相关会计资料，未发现巨额债务和其他不良信息。江河公司与作为股东的日月公司和星辰公司签署了收购海天公司80股权的并购合同并完成交易，江河公司入主海天公司成为海天公司的控股股东。 之后不久，海天公司账面上的一笔1000万元巨款被公安机关认定为赃款，予以收缴。后经查明，转让前海天公司在与某外资公司合作过程中，该
4、外资公司将一笔巨款汇至海天公司账上并指示海天公司对外支付。海天公司被并购后，该外资公司因涉嫌非法集资被公安机关立案审查。通过对海天公司与该外资公司的往来账目的审查，认定汇至海天公司账上的1000万元款项属于赃款并仍留存于海天公司账内，故采取了上述收缴措施。而作为并购方的日月公司和江河公司此前却一无所知。不仅如此，由于并购前的海天公司过度投资马耳他等海外生产基地、导致策略性亏损，而江河公司对此所知甚少，致使并购后收益下降。尤其是，并购前海天公司的注册资本5000万元，而实缴资本则只有1000万元，这也严重影响了并购后海天公司承担风险的能力。 案例点评 并购如作战，知己知彼，方能百战不殆。由于并购
5、各方信息不对称，出让方往往对目标公司进行商业包装，隐瞒不利信息，夸大利好信息，而并购方也常常夸大自己的实力，制造期望空间，双方信息披露都存在不充分或者失真的情形。因此，并购中贸然行动而失败或者交易后才发现受骗上当的案例比比皆是。 本案中，正是由于江河公司没有对作为目标公司的海天公司进行尽职调查，忽略了重要信息的核实，才造成处处被动。因此，并购前应当通过合法高效的方法获取真实的、全面的信息，排除错误的、虚假的信息，修正片面的、产生偏差的信息。这样，并购方可以全面了解目标公司及出让方的资信情况和相关风险，而出让方也可以了解并购方的经营能力及交易的诚意，从而既可以在并购协议签署前科学地确定各项协议条
6、款，也可以在并购协议签署后根据情况随时调整并购策略和协议条款，并在发现对方资信情况或者承诺与实际情况有重大出入时，及时采取必要措施以避免风险和损失。 风险提示 并购中的信息风险一般包括：股权信息风险、资产信息风险、负债信息风险、经营和治理信息风险等。其中特别重要的如： 1、 股权信息风险：股权是公司终极所有者权利的法律体现。但并购各方提供的股权信息或者文件记载的股权信息可能与股权的实际状况不相一致，比如实际出资少的股东却占有绝对多数股权，或者虽然实际未出资但却在相关法律文件中记载为股东，或者股权已经被质押或被司法机关冻结而暂时受到限制等等，这些存在瑕疵的股权都构成对并购的威胁。前述案例对此具有
7、针对性的说服力。 2、 资产信息风险：资产是并购的基础，资产信息的翔实至关重要。国内许多公司的一个重要特征是资产总量大，负债比率高，净资产低，资产总体质量偏低。而财务会计报告受汇率和通货膨胀等多种因素的影响，账面价值往往难以反映资产的实际价值；而资产的来源、效能、权属、限制等法律状态通过简单的报表难以确认。如果不进行认真考证核实，并购后可能会发现目标公司的资产低于其实际价值，或者这些资产未能发挥其目标作用，或者目标公司存在着大量低效资产或者无效资产，甚至非法资产。这不仅增加并购的成本，而且可能面临司法强制的风险。案例中的江河公司正是没有对目标公司的资产进行切实的核实而贸然并购，致使1000万元
8、巨额非法财产没有提前发现而落进了并购陷阱。可见，目标公司资产信息的翔实和准确是何等重要。当然，收集和了解并购方的资信情况也是出让方在并购过程中不可忽视并不可或缺的重要环节。 3、 负债信息风险：负债信息风险在股权交易中大量存在。这一风险表现为因并购而使并购方直接或者间接地背负目标公司巨大的债务。许多目标公司的资产负债表并未反映或者无法反映已经发生的债务或者潜在的债务。这或者是由于目标公司恶意隐瞒债务，或者是由于目标公司的财务制度不规范、存在未入账债务，或者是由于或有债务的大量存在造成的。其中，或有债务是并购中的最大陷阱，如担保之债、票据责任之债、产品侵权或者环保责任产生的赔偿、未决诉讼或者潜在
9、的诉讼、行政罚款等等，由于其发生或者处理结果处于或然状态而无法预料，并且轻易不为常规审查所能知悉，如果一旦发生，就有可能改变目标公司的资产状况和信用状况，并从而直接影响目标公司的价值，因而危险更大。 4、 经营信息风险和治理信息风险：经营信息风险主要是目标公司的母公司（一般是控股股东）或者其他关联公司的同业竞争或者关联交易信息披露不够详尽或者产生误导，从而造成并购方的决策错误。而治理信息风险则主要是指来自股权结构、股东会、董事会、经理制度等方面的信息风险，特别是来自目标公司中的反并购风险。 防范对策 信息风险的防范与救济的要旨在于通过合法高效的方法获取真实的、全面的信息，排除错误的、虚假的信息
10、，确认或者修正片面的、产生偏差的信息。具体防范措施包括主动和被动两种方式。主动方式就是并购方主动进行审查评鉴，即对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，充分发现、了解和评估目标公司的现状与潜在风险。对于可能存在风险的方面则应当要求对方提供相应的法律文件及正式书面承诺，作为防范风险的保证及进行索赔的依据。通过审查和评鉴，深入探究发掘相关的法律风险，对所进行的并购提供重要的决策信息，适当地分配和避免并购风险，并在正式签约时约定违约责任等救济措施，做到防患于未然。被动方式就是由目标公司自行披露信息，即目标公司根据并购方的要求或依据法律法规的规定，将其全部情况真实、完整、不会产生误导地披露
11、并就此做出保证。相应地，出让方也应对并购方进行审查评鉴。这样，并购方可以全面了解目标公司及出让方的资信情况和相关风险，而出让方也可以了解并购方的经营能力及交易的诚意，从而既可以在并购协议签署前科学地确定各项协议条款，也可以在并购协议签署后根据情况随时调整并购策略和协议条款，并在发现对方资信情况或者承诺与实际情况有重大出入时，及时采取必要措施以避免风险和损失。 1、 签订保密协议 谈到并购中的审查评鉴和信息披露，就必然涉及并购中的一个关键性环节-保密协议。由于无论是尽职调查和评鉴还是信息披露都涉及到并购各方的技术、财务、经营、管理等多方面信息，其中许多信息关涉企业的生存和发展的重要的商业秘密。因
12、此，这些信息的保密至关重要。有鉴于此，在并购实务中，特别是审查评鉴和信息披露前，并购各方应当提前签署保密协议，约定任何一方不得将各方在并购过程中（包括前期接触和谈判过程中）所获知的或者一方向他方披露的任何信息向第三人提供或者披露。特别是要确保在并购未获成功的情况下，各方能够收回所有信息资料并防止他方直接或者间接使用这些信息。在保密协议中还应当签署排他性协商条款，约定本次并购的谈判、协商或者接触结束前，任何一方未经许可不得与其他人进行相同或者相关的谈判、协商或者接触活动。 2、 信息披露及保证 信息披露及保证要求并购各方用最直接、合理、科学、专业和没有歧义的语言披露其所有应当披露的信息，并作出声
13、明、承诺与保证。包括：出让方向并购方保证没有隐瞒重大信息，并购方向出让方保证有法律能力和财务能力并购目标公司，等等，以此来保护自己的利益，消除并购中可能产生的风险。 3、 信息审查评鉴重点 信息审查评鉴是一项极为复杂的专业性工作。为确保并购各方的利益，避免风险，保证并购的合法性和科学性，审查评鉴工作可以聘请中立的、权威的、合伙制的会计师事务所进行财务审计，这一方面可以通过专业的会计师、审计师在复杂的文件中清理出所有构成资产和负债及权益的信息，弥补信息上的缺陷，另一方面由于合伙制的会计师事务所的合伙人负无限责任，这样可以更加充分保障其服务的尽职和敬业。信息审查评鉴还可以自行或者委托律师事务所、专
14、业商务调查公司进行调查。专业机构出具的专业调查和咨询意见是防范风险的有力工具。 在信息审查评鉴中，对公司的某些重要文件必须严格审查分析，如公司章程、股东名册、财务报表、资产负债表、公司内部组织结构、权利证明文件和资产目录等等。而对于投资协议、股东会议及董事会记录、子公司分公司情况、雇员福利计划、保险报告等相关文件更应重点审查。特别是所有的合同及对外承诺或者确认函，包括往来信函、电子邮件、传真等交流文件，最为容易潜藏风险，因此更要详细审查。 信息审查评鉴的内容一般包括：股权状况、资产状况、对外投资状况、经营行为、雇员状况、治理结构状况以及或有事项等等。 （1）股权状况的审查评鉴，应当特别关注股权
15、结构、权利效力及其限制等内容。如主要股东的背景及资信情况、有无未决诉讼、股东投资是否到位和各股东持股比例；关联公司与目标公司的相互持股状况、控股程度及影响程度；目标公司管理层持股状况及其对目标公司的控制程度，是否存在经理层实际把持公司控制权的情形；出让方的股权是否完整和有效，股权是否被设定质押或者存在其他限制或影响转让的情形等等。如果是以股权置换方式进行的并购，则出让方应当对并购方的股权情况进行审查评鉴。 （2）资产状况的审查评鉴同样应当就资产的权利、效力及其限制进行审查评估。如土地和房产类资产，其资产用途（如住宅性质还是商业性质）、是否取得权利证书、已经使用年限、是否共同共有、可否转让、是否
16、设定抵押等信息就至关重要。而知识产权类资产，如专利、商标、版权、域名、技术诀窍、商业秘密等，应当重点审查是否已经获得适当的法律保护、权利的范围、有无侵害第三人权利的可能；许可协议中有无特别限制；是否存在不正当竞争的情形等。当然，目标公司附设的物权担保（如资产抵押）及权利的司法限制（如资产查封）也必须特别注意。 （3）经营行为的审查评鉴应是重中之重，如证券、股权等长期投资以及各种合同和经营行为等。关于合同审查，由于并购方无法了解目标公司或者出让方与他人进行经营以及订立合同的具体情况，如果在并购时不对这些经营行为进行审查评鉴，则势必潜藏巨大的风险。因此，合同审查除了审查有无违反法律法规或国家利益及社会公共利益的法律风险之外，还应当特别审查如下内容：有无限制并购条款。某些关键性合同往往约定，一方发生并购或者控制权发生变化时，只有在取得合同另一
