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1、户外运动的法律适用与风险防范背上沉重的行囊，套上鲜艳的冲锋衣，太阳镜，登山鞋，护膝，手 杖，总之要全副武装；告别城市，告别喧嚣，暂时忘记老板的黑面或 者杜拉拉的笑脸；拒绝旅行团一成不变、赶鸭子上架的线路和导游千 篇一律、让人听了就想哭的 笑话”交通工具包括双腿，单车，驴车， 摩托，卡车，汽车，船只，飞机一一一切可以利用的；目的地从泳池 到大海，从地面到空中，从峡谷到雪山，从赤道到南北极 只要是 可以到达的；出发啦出发啦 走向户外。当今的中国，户外成为越 来越多的人生活中不可缺少的组成部分。户外魅力无限，但风险如影随形。 带有探险或者体验探险性质” 仅2009年，国内有报告的山难遇难人数就达到
2、44人之多（注一）， 受伤、遇险案例更是不计其数（请注意这个数字的统计对象仅限于是 狭义的”户外运动）。事故发生之后，无人负责、无法追责，无疑给 死难者及其家属带来了 二次伤害”而个别诉诸法律的案例，又出现 了迥然不同的裁决结果，使户外运动的爱好者、从业者无所适从，上 述情况都制约了这项运动的健康、快速发展。因此，本文试图从法律 方面探讨户外运动的纠纷及其风险防范对策，权作抛砖引玉，希望能够引起社会对该问题的重视和思考。何谓 户外运动中的法律纠纷”？户外运动是一个广义的概念，一般指以自然考察、野外旅游、登山探险等多种形式为特征的各种活动，包括登山、穿越、徒步、探险、攀岩、定向、溯溪、潜水、滑翔
3、、自行车、自驾游等等。定义是：户外运动是一组以自然环境为场地（非专用场地）的带有探 险或体验探险性质的体育运动项目群，包括登山运动及登山运动的相 关运动：由登山运动派生出来的，或与登山运动有一定关联的体育运 动。显然，后面一个定义主要是为了划分不同部门的管理职责，站在法律的角度，活动过程中发生纠纷，无论是登山或者潜水，徒步或者单 车，法律适用上并无任何区别，因此，本文所称的 户外运动”是指广 义的户外运动。户外运动中可能发生的风险或者纠纷有很多类型，例如情感纠纷， 在户外运动中恐怕也是多发的，但这显然不是本文讨论的范围。 我们 尝试做了一个定义：户外运动中的法律风险（纠纷），是指在户外运动过程
4、中发生的， 户外运动的组织者、户外运动从事者和户外运动参加者之间， 或者上 述人员和第三人之间发生的法律纠纷的总称。户外运动法律纠纷的分类及法律适用近年来，在户外运动中我们经常听到的一句话就是： 户外运动是法 律的空白区域，处于无法可依的地步，因此，该项运动的从事者时常 感觉迷茫和无所适从。但详细分析之后，我们认为这种判断并不是真 实情况。首先，我们可以梳理一下户外运动中可能发生的法律纠纷的类型。 从法律责任制度层面，可以分为刑事纠纷、行政纠纷、民事纠纷。户 外运动中可能发生刑事纠纷？没错，这并不是耸人听闻，试想一下， 活动参与者在活动过程中发生严重的肢体冲突， 并导致他人人身伤亡 事故，当然
5、要承担相应的刑事责任；商业户外运动的组织者在活动的 实施过程中，因为违规操作、重大失误等原因导致重大伤亡事故或者 造成严重后果的，同样也属于触犯刑法的行为，依法应该承担相 应的刑事责任。至于行政纠纷，可能出现在行政部门对户外从业者从业资格的审批、 管理过程中，也可能出现在具体的户外活动的审批、管理、处罚过程 中，相信随着户外运动的扩张，此类纠纷会逐步出现。户外运动过程中发生最多的是民事纠纷， 根据权利的内容，可以分 为人身权纠纷、财产权纠纷。从法律关系上，又可划分为侵权纠纷和 合同纠纷。我国现行的法律，对上述纠纷，在绝大多数方面，都有明确的法律 规定。 刑事纠纷，适用的法律包括刑法、刑事诉讼法
6、及相关 的司法解释； 行政纠纷，适用的法律包括行政许可法、行政处 罚法、行政诉讼法及相关的司法解释； 民事纠纷，适用的法律 包括民法通则、合同法、消费者权益保护法、民事诉讼法 及相关的司法解释。本文主要讨论户外发生最多的民事纠纷，讨论的重点是在户外运动 中，如何判定当事人是否应该承担民事责任？户外运动的主体又如何 防范由此带来的风险？从两个典型案件看户外运动民事责任的归责原则2006年7月9日，广西南宁市13位驴友”目邀去郊县森林旅游， 夜晚露营，不料山洪暴发，一名女孩被洪水冲走身亡。女孩的家人状 告同行驴友要求赔偿，一审法院裁定：根据我国合同法的规定， 造成对方人身伤亡的免责条款是无效的，不
7、受法律保护 ”活动虽名 为自助，但在其未能举证证明此次活动没有任何盈余又不曾退过款给 队员的情况下，应推定其行动在一定程度上具有营利性质”组织者其行为已具备疏忽大意、疏于防范、未尽职责的重大过失，具备明 显的主观过错”因此判令组织者承担主要赔偿责任，其他参加人员承担次要赔偿责任。这就是被称为 户外第一案”的南宁7.9案件”2007年3月10日，北京的一队 驴友”勺伴后进行灵山穿越活动， 由于线路及天气原因，导致一名队员夏子（网名）由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡”死者的家属将活动的发起人及网站的法人告上法庭， 要求他们承担赔偿责任。而 法院作出的裁决是驳回了原告的全
8、部诉讼请求。这两个案件表面上 迥然不同”的判决一时间在户外界引起了轩然 大波，各种评论针锋相对，很多人感觉无所适从，甚至感慨以后谁还敢带人去爬山”那么，这两份判决，果真是完全不同的吗？其实 不然，从法律角度仔细鉴别两份判决，可以看出，两份判决依据了几 项共同的原则，这些原则也正是判断户外运动中相关人员是否需要承 担民事责任的基础：该项活动是否属于营利性质的商业活动？ 组织者在活动实施过程中是否有明显过错? 活动中签署的 免责条款”是否有效？意外发生后，组织者和其他参与者是否尽到必要的救助义务?也就是说，判断一个活动的组织者是否需要承担民事责任，首先 要考察该活动是营利性质的商业活动，还是 AA
9、制的自助活动。在营 利性质的盈利中，活动的组织者和参加者之间是服务提供者与客户的 关系，组织者要承担保障客户人身、财产安全的严格责任，而AA制的自助活动中，哪怕是 发起人”其承担的责任也是非常有限的。户外活动是一项高风险的运动，对组织者的户外知识、经验、体 能、判断能力、应急处理都有很高的要求，在活动过程中，组织者是 否有明显违反户外活动规律的决策，是否因疏忽大意或者过于自信将 队伍置身于危险的境地？这也是事后衡量其是否需要承担民事责任 及责任大小的重要依据。接下来要谈谈免责条款”我们注意到，绝大多数户外运动，组织 者或者发起人都会要求参加人员签署一个 免责条款”那么免责条款 的效力就成为判断
10、民事责任承担必须考虑因素，根据我国合同法 的规定，合同中造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方 财产损失的免责条款无效（注二），因此，营利性质的商业活动中，免 责条款”是没有效力的，而AA制自助活动中，免责条款”的订立，也 要科学、严谨，才能够起到相应的作用，这个问题在下一节我们将会 专门讨论。一旦发生意外情况，活动的组织者和其他人员，应该进行积极的、 科学的和尽最大努力的救助，否则，将会被责令承担民事责任或者加 重自己的民事责任。南宁7.9案件”经过终审后，撤销了一审判决，判令活动的发起 人和其他参加人员无需承担 赔偿责任”只承担有限的 补偿义务” 不难看出，其主要依据的仍然是上述几
11、条原则。免责条款与风险提示这一节主要谈谈如何制定免责条款及风险提示的问题。首先让我们看一个AA制的自助活动中，发起人在发起时关于领队 职责的表述及其免责声明：百座千米高山系列活动行进中队员的安全及相关职责：九，领队：安排计划，管理团队，有效沟通，做出决策，组织实施。在尽可能维持自然环境原貌的原则下，帮助大家完成一次安全, 愉快，成功的野山之旅。【免责声明】凡报名参加者均视为具有完全民事行为能力人,如在活动中发生人身损害后果，赔偿责任领队不承担，由受害人依据 法律规定和本领队声明依法解决，凡报名者均视为接受本领队声明。 代他人报名者，被代报名参加者如遭受人身损害，赔偿责任领队同样 不承担。本领队
12、声明中关于免除领队赔偿责任之约定效力，同样及于本次活动之副领队，协作，财务官等。从法律的视角来看，这算不上是一个合格的 免责声明”羊本，原因 何在？发起人将自己定位于 领队”并声明 领队”实际上拥有活动中 几乎所有的决策权，队员必须服从领队的决策，同时却又声明发生损 害后果领队不承担任何责任，这显然是显失公平和无法成立的。 可想 而知，如果真的因为恶劣的天气环境、复杂的地形地貌等因素导致不 得不改变原定的计划和线路，并发生了人身伤亡事故，这份免责声明 将会变成发起人的枷锁。而另外一份免责声明则不同，这份免责声明是5.12汶川地震之后， 一批热心的户外运动爱好者在某知名户外网站约伴前往灾区从事志
13、 愿者工作时，由每个参加人员自行签署的：“512汶川地震志愿救灾”活动免责声明声明人：（姓名，性别，年 龄，民族，住址，身份证号码，联系电话，逐项填写）本人志愿参加512汶川地震救灾活动，并发表以下免责声明:一、本人系具备完全民事行为能力的成年人，自愿参加此次汶川 地震救灾活动，并在“ *论坛约伴，自由结合，组队前往，该团队 和约伴平台并无组织、委派等其他任何法律关系；团队中各成员均处 于平等地位，所作分工仅仅为了发挥各自优势，并无上下级或者指挥 与被指挥关系；二、本人已经充分了解活动过程中可能面临的风险，包括但不限 于交通工具带来的危险，余震、洪水、泥石流等地质因素带来的危险， 瘟疫、疾病带
14、来的危险，第三人带来的危险，动物带来的危险，等等。三、出发前，本人已经参加了约伴平台组织的相关培训，了解、 掌握了面临可能发生的危险时应该采取的减轻和避免伤害的措施。四、活动过程中遇到危险，相信团队中其他所有成员均会尽力救 助，但即使如此仍不能完全避免伤害的产生时， 声明人不向其他成员 主张任何赔偿责任，除非该伤害是由于其他成员的故意所导致。五、车辆驾驶人员竭尽安全驾驶义务仍不能避免车辆毁损、人员 伤亡事故时，按照国家有关法律规定承担各自责任， 团队内部成员在 诉诸法律之前，应进行充分的友好协商。六、本人完全清楚上述免责条款内容和后果，并已通知家人和征 得家人同意之后，签署上述免责声明。声 明
15、人:2008-5-20同理，一般日常的AA制自助活动，也可以指定类似的免责条款， 以防范可能出现的法律风险。前面已经说过，营利性质的商业户外活动，免责条款”是无效的,那么，是否有替代的办法，来防范或者减轻不必要的法律风险呢？答 案是肯定的，我们建议采用 风险提示”的方式，下面是一份商业户外 活动的风险提示书：风险提示书亲爱的学员朋友，欢迎您参加户外教学活动，为了保证您的安全，现 将教学活动中可能遇到到危险及防范措施提示如下：凤险类型风验列举防范措施自然需电、靈雨注意现臬天气nt,听專戟竦和工作人员安排*采取环境洪水.呢石流防范危险的措施.风险道开发生地质灾書的区城动植物蚊虫*蚂炸”毒蛇驱蚊水*绑扎袜脚*打革惊蛇.及时治疗凤险有弼植物不要接触.兪用弊生植物及果实，及时治疗中署，脱术正轍穿着，科学饮水自身先温正确穿着体力不京.突发疚了解自己的身体状况*活动前充分休息，保持良好身凤险病体状态摔跤*抽餅 趺落避升危险区瓦按照朝练和工作人员安排行进悬脱离队伍卜迷路按照教竦和工作人员的安排活动.不私自行动参加活动之前，请您确认并牢记以下特别提示：您确保自己身体健康，状态良好，没有生病，也没有罹患不适合 剧烈户外运动的疾病；出发前一天晚上，您休息充分，没有大量
