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1、民事证据保全制度研究二二、大陆法系国家和地区的相关规定由于大陆法系国家在民事诉讼中采取职权主义的审判模式，法官可以收集调查证据，因此，证据保全制度在大陆法系国家的成文法中都有比较明确的规定，其中也有对诉前证据保全的规定。(一)德国法法德国关关于民事事证据保保全制度度的规定定集中在在德意意志联邦邦共和国国民事诉诉讼法第第二编“第第一审程程序”第第十二节节“独立立的证据据程序”中中，共九九个条文文，即第第4855条至4494条条。第4485条条规定了了许可证证据保全全的条件件，即在在诉讼程程序进行行中或开开始前，依依一方当当事人的的申请必必须是只只有在对对方当事事人同意意时或者者证据有有灭失或或难
2、以使使用之虞虞时，或或者必须须确定案案件的现现状并且且申请人人对确定定有法律律上利害害关系时时方予以以许可证证据保全全。222可可见，德德国民事事诉讼法法已经明明确规定定了诉前前证据保保全。第第4944条是关关于对方方当事人人不明时时的规定定，即法法院可以以为不明明的对方方当事人人选任代代理人，以以便在调调查证据据时保护护对方当当事人的的权利。其其余的条条款规定定了证据据保全的的管辖法法院、申申请的内内容、对对申请的的裁判、保保全措施施的实施施和诉讼讼期间等等等。(二)法国法法法国民民事诉讼讼法第第1455条规定定“如在在任何诉诉讼之前前，有合合法原因因应保全全或确定定对案件件争议可可能有决决
3、定作用用的事实实证据，应应利害关关系人的的请求，法法律允许许的各种种审前准准备措施施得依紧紧急程序序命令之之。”23这是对对诉前证证据保全全的法律律规定，法法官可以以指示对对进行的的审前活活动全部部或者部部分制作作录音、录录象，或或者录制制视听资资料并将将资料保保存在法法院书记记室，每每一当事事人均可可请求提提交一份份录制资资料或者者进行复复制或转转录。(三)日本法法日本关关于民事事证据保保全制度度规定在在日本新新民事诉诉讼法第第二编“第第一审诉诉讼程序序”第三三章“证证据”的的第七节节“保全全证据”中中，从第第2344条至2242条条对民事事诉讼证证据保全全程序作作出了专专门的规规定。在在进
4、行证证据保全全的条件件方面，规规定“在在终局性性地确定定实体权权利关系系判决之之前，暂暂且作出出的保全全处分或或在诉讼讼程序进进行中所所提出的的其它申申请是否否许可的的决定，在在法律上上只要求求释明即即可。”在在证据保保全的管管辖方面面，规定定得比较较具体，规规定了起起诉前和和起诉后后两种证证据保全全形式。不不过这两两种方式式实施证证据保全全管辖存存在较大大的差别别。如果果当事人人在起诉诉后提出出证据保保全申请请的，一一律由应应适用证证据保全全审级的的法院管管辖，但但在紧急急情况下下，即使使提起诉诉讼后，当当事人也也可以向向证据调调查地的的地方法法院或简简易法院院提出证证据保全全的申请请。而对
5、对于起诉诉前提出出的证据据保全申申请，其其管辖规规定比较较复杂，其其管辖原原则主要要是由证证据调查查之地方方法院或或简易法法院管辖辖。另外外，日本本民事诉诉讼法还还规定了了：不能能指定对对方当事事人时处处置、依依职权保保全证据据、不能能提出不不服声明明、由受受命法官官调进证证据、期期日传唤唤、费用用和口头头辨论中中再询问问等内容容。(四)我国台台湾地区区的立法法例我国台台湾于220033年6月月25日日修正公公布的民民事诉讼讼法第第3688条至3376条条都是关关于证据据保全制制度的规规定。其其中对于于证据保保全申请请条件规规定为“证证据有灭灭失或碍碍难使用用之虞，或或经他造造同意，得得向法院
6、院申请证证据保全全”，足足以可见见，我国国台湾地地区的证证据保全全申请条条件较之之大陆规规定更为为宽泛。我国台台湾民民事诉讼讼法关关于证据据保全之之调查程程序规定定得尤为为详尽，第第3733条规定定，“调调查证据据期日，应应通知声声请人，除除有急迫迫或有碍碍证据保保全情形形外，并并应于期期日前送送达声请请书状或或笔录及及裁定于于他造当当事人而而通知之之。当事事人于前前项期日日在场者者，得命命其陈述述意见”。第第3744条规定定，“他他造当事事人不明明或调查查证据之之权利，得得为选任任特别代代理人”。第第3755条规定定，“调调查证据据笔录，由由命保全全证据程程序讯问问之证人人，于言言词辩论论程
7、序中中声请再再为讯问问时，法法院应为为讯问。但但法院认认为不必必要者，不不在此限限。”可可见，台台湾地区区将证据据保全调调查程序序规定为为适用一一般的调调查程序序。对于证证据保全全的受理理法院，台台湾民民事诉讼讼法对对起诉前前和起诉诉后的证证据保全全作了区区分，起起诉前，向向受询问问人居住住地或证证物所在在地之法法院申请请，在起起诉后，向向受诉法法院申请请，在紧紧急情况况下，起起诉后，也也可以向向受询问问人居住住地或证证物所在在地之法法院申请请证据保保全。对于证证据保全全之解除除，第3376条条规定，“保保全证据据程序终终结后逾逾三十日日，本案案尚系属属者，法法院得依依利害关关系人之之声请，以
8、以裁定解解除因保保全证据据所为文文书，对对象之留留置或为为其他适适当之处处置”。这这样，就就对声请请证据保保全的人人有了约约束，避避免有的的当事人人故意声声请证据据保全方方式达到到不可告告人的目目的。对于证证据保全全之费用用，第3376条条规定，“保保全证据据程序之之费用，除除别有规规定外，应应作为诉诉讼费用用一部分分负担。在在三十日日内案件件尚未系系属者，法法院得依依利害关关系人声声请，命命保全证证据之声声请人负负担程序序费用。”因因而，证证据保全全的费用用一般作作为诉讼讼费用之之一。三、对对两大法法系国家家和地区区证据保保全制度度的分析析和总结结从英美美法系国国家、大大陆法系系国家以以及我
9、国国台湾地地区对证证据保全全制度的的相关规规定可以以看出，作作为一种种程序制制度以及及固定、保保全证据据的必要要手段。证证据保全全的适用用条件、管管辖法院院、证据据保管等等可以分分以下几几种情况况：1、适适用条件件方面。将将证据即即将灭失失或将来来存在难难以使用用的障碍碍作为证证据保全全的条件件之一国国家有德德国和俄俄罗斯;将经对对方当事事人同意意作为证证据保全全的条件件之一国国家有美美国和我我国台湾湾地区;将必须须确定案案件现状状并且申申请人对对确定有有法律上上利害关关系作为为条件之之一的国国家有德德国和奥奥的利。2、在在能否选选项任特特别代理理人方面面。各国国或地区区的立法法一般都都有规定
10、定，当一一方当事事人提出出证据保保全申请请，而相相对一方方当事人人不明确确时，为为了保护护不明确确的相对对方的诉诉讼权益益，可以以选任特特别代理理人，一一般由法法院指定定，如德德国、日日本和我我国台湾湾地区。3、在在申请证证据保全全管辖方方面。立立法区分分起诉前前和起诉诉后两种种保全的的国家有有德国、日日本、俄俄罗斯以以及我国国台湾地地区。4、在在保全后后的证据据保管范范围方面面。一种种是在法法律上没没有明确确的范围围限定，主主要采取取列举式式，如德德国民事事诉讼法法第4885条规规定为了了保全证证据，根根据当事事人一方方的申请请，可以以指定勘勘验、询询问证人人和鉴定定人。另另一种是是不设定定
11、明确的的范围限限制，由由法院根根据情况况采取必必要的方方法和措措施。如如日本民民事诉讼讼法的规规定以及及我国台台湾地区区的规定定。另外，各各国法院院对于证证据保全全的申请请，一般般采取裁裁定方式式决定是是否进行行保全。而而且有关关证据的的保全费费用一般般也作为为诉讼费费用的一一部分。第三章章 我国国民事证证据保全全制度的的现状与与缺陷一、 我国民民事证据据保全制制度的现现状(一)现行民民事诉讼讼法及及司法解解释的相相关规定定现行民民事诉讼讼法第第七十四四条规定定：“在在证据可可能灭失失或以后后难以取取得的情情况下，诉诉讼参加加人可以以向人民民法院申申请保全全证据，人人民法院院也可以以主动采采取
12、保全全措施”。该该条规定定了证据据保全的的条件、启启动的主主体及方方式，从从条文本本身来看看，此处处的证据据保全规规定为诉诉讼中的的证据保保全。20002年44月1日日起施行行的最最高人民民法院关关于民事事诉讼证证据的若若干规定定第二二十三条条规定：“ 当当事人依依据民民事诉讼讼法第第七十四四条的规规定向人人民法院院申请保保全证据据，不得得迟于举举证期限限届满前前七日。当当事人申申请保全全证据的的，人民民法院可可以要求求其提供供相应的的担保。法法律、司司法解释释规定诉诉前保全全证据的的，依照照其规定定办理。” 第二十十四条规规定：“人人民法院院进行证证据保全全，可以以根据具具体情况况采取查查封
13、、扣扣押、拍拍照、录录音、录录像、复复制、鉴鉴定、勘勘验、制制作笔录录等方法法。人民民法院进进行证据据保全，可可以要求求当事人人或者诉诉讼代理理人到场场。”该该条文规规定了申申请证据据保全的的期限、担担保、方方法等，同同时以司司法解释释的形式式明确了了诉前证证据保全全。(二)海事事诉讼特特别程序序法中中证据保保全的规规定20000年77月1日日正式实实施的中中华人民民共和国国海事诉诉讼特别别程序法法第五五章就证证据保全全制度作作了专门门详细的的规定，该该法第六六十三、六六十四条条规定了了证据保保全的管管辖;第第六十五五至六十十七条规规定了申申请的要要件;第第六十八八规定了了法院的的裁判及及对当
14、事事人的救救济;第第六十九九条对裁裁定不服服作出了了规定;第七十十条对被被请求人人和利害害关系人人对于申申请人申申请错误误而造成成的损失失有获得得赔偿的的权利作作出了规规定。从从上述详详细的法法条规定定可以看看出，海海事证据据保全制制度对民民事证据据保全制制度的细细化和完完善，实实现了在在诉讼程程序上对对民事诉诉讼法的的继承和和超越。24作为最最为详尽尽的证据据保全规规则，海海事证据据保全程程序对普普通民事事证据保保全程序序有着不不可忽视视的借鉴鉴意义，极极大地丰丰富了证证据保全全制度的的内容，对对民事诉诉讼中的的证据保保全制度度也必将将产生重重大影响响。225(三)知识产产权立法法及相关关司
15、法解解释中证证据保全全的规定定20001年修修订的商商标法第第五十八八条规定定：“为为制止侵侵权行为为，在证证据可能能灭失或或者以后后难以取取得的情情况下，商商标注册册人或者者利害关关系人可可以在起起诉前向向人民法法院申请请保全证证据。人人民法院院接受申申请后，必必须在四四十八小小时内做做出裁定定;裁定定采取保保全措施施的，应应当立即即开始执执行。人人民法院院可以责责令申请请人提供供担保，申申请人不不提供担担保的，驳驳回申请请。申请请人在人人民法院院采取保保全措施施后十五五日内不不起诉的的，人民民法院应应当解除除保全措措施。”该条分别对证据保全程序的启动、法院的裁判、担保以及不起诉的处理等作出
16、了规定。修正后的著作权法、商标法再次确认了诉前证据保全制度的合法性。261、关关于证据据保全程程序的启启动。该该条第一一款可以以看出，商商标法规规定的证证据保全全程序实实质上是是一种诉诉前证据据保全。2、关关于申请请条件。该该条第一一款也规规定申请请的条件件是为了了制止侵侵权行为为在证据据可能灭灭失或者者以后难难以取得得的情况况出现时时。另外外，关关于诉前前禁令和和证据保保全的解解释第第二条规规定：“诉诉前责令令停止侵侵犯注册册商标专专用权行行为或者者保全证证据的申申请，应应当向侵侵权行为为地或者者被申请请人住所所地对商商标案件件有管辖辖权的人人民法院院提出”，即即侵权行行为地或或者被申申请人住住所地对对商标案案件有管管辖权的
