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1、关于劳动合同法（草案）的简要分析（毅石律师事务所 仇建忠律师）引言2006年033月21日，全全国人大常委委会公布了劳劳动合同法（草草案）（以以下简称草案案），向社会会各界广泛征征求意见。草草案公布后，在用人单位中引起很大反响。本文针对一旦劳动合同法正式颁布生效后可能对用人单位带来的影响，基于草案未作任何修改的前提下，对草案若干条款进行简要分析。对于草案若干条条款的理解1、 对于草案第一条条的理解。第一条为了规规范用人单位位与劳动者订订立和履行劳劳动合同的行行为，保护劳劳动者的合法法权益，促进进劳动关系和和谐稳定，根根据中华人人民共和国劳劳动法，制制定本法。结合劳动法第第一条规定（第一条为了保
2、护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。），草案第一条说明：l 劳动合同法与与劳动法立立法宗旨一样样，均是为了了保护劳动者者的合法权益益。l 劳动合同法相相对于劳动动法可以理理解为是特别别法，劳动动法是一般般法，劳动动合同法是是对劳动法法内容的补补充。2、 对于草案第五条条、第五十一一条的理解。第五条第二款 用人单位位的规章制度度直接涉及劳劳动者切身利利益的，应当当经工会、职职工大会或者者职工代表大大会讨论通过过，或者通过过平等协商作作出规定。第五条第三款 用人单位位的规章制度度应当在单位位内公告。第五十一条 依照
3、本法应应当经工会、职职工大会或者者职工代表大大会讨论通过过或者通过平平等协商作出出规定的事项项，用人单位位单方面作出出规定的无效效，该事项按按照工会、职职工大会或者者职工代表大大会提出的相相应方案执行行。 用人单位制制定的规章制制度违反法律律、行政法规规，或者应当当通过集体合合同规定的事事项未订立集集体合同，对对劳动者造成成损害的，用用人单位应当当承担赔偿责责任。对于草案上述条条款，笔者理理解为：l 一旦劳动合同同法颁布后后，用人单位位制定涉及劳劳动者切身利利益的规章制制度的制定程程序要求更为为严格，须通通过相关民主主程序（工会会、职工大会会、职工代表表大会等），即即劳动者可以以对规章制度度说
4、“不”，并并且如通不过过或协商不成成用人单位就要按照工会会、职工大会会或者职工代代表大会提出出的相应方案案执行。由此此可见，劳劳动合同法提提高了工会、职职工大会、职职工代表大会会等组织机构构的话语权，用用人单位出台台规章制度须须得到这些组组织机构的支支持。进一步步地，若用人人单位目前尚尚没有工会，劳劳动合同法颁颁布后，会激激发用人单位位劳动者组织织工会的热情情和动力。l 未经公示的规章章制度对员工工无约束力。l 违反法律法规制制定的规章制制度对劳动者者造成损害的的，用人单位位要负赔偿责责任。3、 对于草案第八条条的理解。第八条用人单单位与劳动者者建立劳动关关系、订立劳劳动合同，应应当如实告知知
5、劳动者工作作内容、工作作条件、工作作地点、职业业危害、安全全生产状况、劳劳动报酬，以以及劳动者希希望了解的其其他与订立和和履行劳动合合同直接相关关的情况；用用人单位有权权了解劳动者者与订立和履履行劳动合同同直接相关的的年龄、身体体状况、工作作经历、知识识技能以及就就业现状等情情况。对于该条，笔者者理解为：l 订立劳动合同时时用人单位和和劳动者有相相互告知各自自情况义务。l 如违反告知义务务，可能因涉涉嫌欺诈致使使劳动合同无无效。4、 对于草案第九条条的理解。第九条劳动合合同应当以书书面形式订立立。 劳动合同期限分分为有固定期期限、无固定定期限和以完完成一定工作作为期限3种种。有固定期期限劳动合
6、同同，是指用人人单位与劳动动者以书面形形式约定合同同终止时间的的劳动合同；无固定期限限劳动合同，是是指用人单位位与劳动者未未以书面形式式约定合同终终止时间的劳劳动合同；以以完成一定工工作为期限的的劳动合同，是是指用人单位位与劳动者以以书面形式约约定以某项工工作的完成为为合同终止条条件的劳动合合同。 已存在劳动关系系，但是用人人单位与劳动动者未以书面面形式订立劳劳动合同的，除除劳动者有其其他意思表示示外，视为用用人单位与劳劳动者已订立立无固定期限限劳动合同，并并应当及时补补办订立书面面劳动合同的的手续。 用人单位和劳动动者对是否存存在劳动关系系有不同理解解的，除有相相反证明的以以外，以有利利于劳
7、动者的的理解为准。 对于该条，笔者者理解为：l 已存在劳动关系系，但用人单单位未与劳动动者以书面形形式订立劳动动合同的，就就会产生“视为用人单单位与劳动者者已订立无固固定期限劳动动合同”的后果，所所以用人单位位用工前应与与劳动者签劳劳动合同，或或者劳动者合合同到期前用用人单位应及及时办理续签签手续，否则则一不小心就就形成无固定定期限劳动合合同。但劳动动者仍可随时时终止劳动关关系（按照劳劳动合同法，劳劳动者可能存存在没有签或或续签合同的的意思表示）。如如此，用人单单位很被动。l 用人单位和劳动动者对是否存存在劳动关系系有不同理解解的，用人单单位若主张自自己的见解须须提供足够的的证明。l 形成无固
8、定期限限的劳动合同同有两种方式式： 与劳动者签订合合同，未约定定终止时间； 不签劳动合同（须须事后补签）。5、 对于草案第十条条、第十一条条、第五十二二条的理解。第十条第一款劳动合同文文本由用人单单位提供。第十一条劳动动合同文本应应当载明下列列事项： （一）用人人单位的名称称、住所和法法定代表人； （二）劳动动者的姓名、居居民身份证号码； （三）劳动动合同期限或或者终止条件件； （四）工作作内容和工作作地点； （五）工作作时间和休息息休假； （六）劳动动报酬； （七）法律律、行政法规规规定应当纳纳入劳动合同同的其他事项项。 劳动合同约约定的劳动条条件和劳动报报酬等标准，不不得低于集体体合同的规
9、定定。 第五十二条用用人单位提供供的劳动合同同文本未载明明本法规定的的劳动合同必必备条款的，由由劳动保障主主管部门责令令改正；对劳劳动者造成损损害的，用人人单位应当承承担赔偿责任任。对于上述条款，笔笔者理解为：l 用人单位须准备备劳动合同格格式文本，签签合同时提供供，并且如未未载明劳动动合同法规规定的必备条条款并对劳动动者造成损害害的要承担赔赔偿责任。6、 对于草案第十二二条、第四十条条的理解。第十二条以劳劳动力派遣形形式用工的用用人单位（以以下简称劳动动力派遣单位位），注册资资本不得少于于50万元，并并应当在省、自自治区、直辖辖市人民政府府劳动保障主主管部门指定定的银行账户户中以每一名名被派
10、遣的劳劳动者不少于于5000元元为标准存入入备用金。 劳动力派遣单位位与劳动者订订立的以劳动动力派遣形式式用工的劳动动合同，除应应当载明本法法第十一条规规定的事项外外，还应当载载明被派遣的的劳动者的接接受单位以及及派遣期限、工工作岗位等情情况。 劳动力派遣单位位有责任督促促接受单位执执行国家劳动动标准和劳动动条件。劳动动力派遣单位位应当与接受受单位订立劳劳动力派遣协协议，约定对对被派遣的劳劳动者的义务务的分担方式式，并将劳动动力派遣协议议的内容告知知被派遣的劳劳动者。第四十条劳动动者被派遣到到接受单位工工作满1年，接接受单位继续续使用该劳动动者的，劳动动力派遣单位位与劳动者订订立的劳动合合同终
11、止，由由接受单位与与劳动者订立立劳动合同。接接受单位不再再使用该劳动动者的，该劳劳动者所在岗岗位不得以劳劳动力派遣方方式使用其他他劳动者。对于上述条款，笔笔者理解为：l 使用劳动力派遣遣用工形式成成本上升。l 劳动力派遣形式式用工的劳动动合同增加了了“派遣的劳劳动者的接受受单位以及派派遣期限、工工作岗位等”应当载明事项。l 劳动力派遣单位位应与接受单单位约定对被被派遣的劳动动者义务承担担方式，有义义务将劳动力力派遣协议的的内容告知被被派遣的劳动动者。l 用人单位对同一一岗位上的劳劳动者以劳动动力派遣用工工形式使用限限于1年。7、 对于草案第十三三条的理解。第十三条劳动动合同期限在在3个月以上上
12、的，可以约约定试用期。试试用期包括在在劳动合同期期限内。 非技术性工作岗岗位的试用期期不得超过11个月；技术术性工作岗位位的试用期不不得超过2个个月；高级专专业技术工作作岗位的试用用期不得超过过6个月。 同一用人单位与与同一劳动者者只能约定一一次试用期。结合上海市劳劳动合同条例例（以下简简称条例）第第十三条相关关规定（第十十三条第一款款 劳动合同同当事人可以以约定试用期期。劳动合同同期限不满六六个月的,不不得设试用期期;满六个月月不满一年的的, 试用期期不得超过一一个月;满一一年不满三年年的,试用期期不得超过三三个月;满三三年的,试用用期不得超过过六个月。），草草案第十三条条说明：l 劳动合同
13、试用期期应针对不同同岗位设定不不同的期限。l 劳动合同法相相对于条例例为上位法法，凡规定不不一致处应以以劳动合同同法为准。l 同一用人单位与与同一劳动者者只能约定一一次试用期，劳劳动者续签合合同或间隔一一段时间续签签合同及转岗岗，用人单位位均不能再约约定试用期。8、 对于草案第十五五条的理解。第十五条用人人单位为劳动动者提供培训训费用，使劳劳动者接受66个月以上脱脱产专业技术术培训的，可可以与劳动者者约定服务期期以及劳动者者违反服务期期约定应当向向用人单位支支付的违约金金。该违约金金不得超过服服务期尚未履履行部分所应应分摊的培训训费用。对于该条，笔者者理解为：l 约定服务期有三三个前提条件件：
14、 用人单位提供培培训费用； 劳动者脱产6个个月以上； 属于专业技术培培训。l 劳动者违反服务务期约定应当当向用人单位位支付的违约约金。该违约约金不得超过过服务期尚未未履行部分所所应分摊的培培训费用。注注意违约金仅仅限于培训费费用，工资、奖奖金、津贴、补补贴、异地培培训差旅费等等除外。需要注意的是：l 草案全文只提及及用人单位为为劳动者提供供培训可约定定服务期，其其他情形下是是否可约定服服务期未提及及，而条例例第十四条条规定了不同同情形下的服服务期约定（第十四条 劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。）。9、 对于草案第十六六条的理解。第十六条
15、用人人单位可以与与知悉其商业业秘密的劳动动者在劳动合合同中约定，在在劳动合同终终止或者解除除后的一定期期限内，劳动动者不得到生生产与本单位位同类产品或或者经营同类类业务的有竞竞争关系的其其他用人单位位任职，也不不得自己开业业生产或者经经营与用人单单位有竞争关关系的同类产产品或者业务务。 前款规定的竞业业限制的范围围，应当以能能够与用人单单位形成实际际竞争关系的的地域为限。竞竞业限制期限限不得超过22年。 用人单位与劳动动者有竞业限限制约定的，应应当同时与劳劳动者约定在在劳动合同终终止或者解除除时向劳动者者支付的竞业业限制经济补补偿，其数额额不得少于劳劳动者在该用用人单位的年年工资收入。劳劳动者违反竞竞业限制约定定的，应当向向用人单位支支付违约金，其其数额不得超超过用人单位位向劳动者支支付的竞业限限制经济补偿偿的3倍。结合条例第第十六条相关关规定（第十十六条第一款款 对负有保保守用人单位位商业秘密义义务的劳动者者,劳动合同同当事人可以以在劳动合同同或者保密协协议中约定竞竞业限制条款款,并约定在在终止或者解解
