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1、合同审查中发觉的问题及贵公司在合同管理中存在的问题及对策本所自2011年6月担当贵公司常年法律顾问以来，为贵公司审查合同、协议、意向书（以下统称为“合同”）等共计22份。这些合同中，有的是交易对手供应的，有的是贵公司业务人员起草的。现本所律师基于对上述22份合同的审查状况，并结合为其他客户供应合同法律服务的阅历，将企业业务人员及交易对手起草的合同中常常存在的一些问题进行总结，并分析贵公司在合同管理中存在或可能存在的问题，提出相应对策，供贵公司参考。一、 合同中存在的一些常见问题（一） 内容不够完备、结构支配不够合理1、一个完整的合同，通常由首部、正文、尾部和附件四个部分组成。大部分合同都没有附
2、件，由首部、正文、尾部三个部分组成，但存在以下状况时，相应文件和相应内容应列为附件：（1）合同正文中提到某个文件，该文件对理解合同的内容特别重要。如：本所律师2012年3月5日为贵公司审查的贵公司拟与新疆信成拍卖有限公司签订的托付拍卖合同，就建议将合同中的提到的中国人寿留存资产市场化处置工作方案列为合同的附件。（2）合同中某项内容须要具体规定，但若在合同正文中具体规定，合同各部分内容将在结构上出现不平衡。如：本所律师2012年2月17日为贵公司审查的房地产转让协议，将房屋附属设施设备状况、装饰装修状况、物品清单等单独做成附件，而不放在合同正文中。2、合同签署栏的设计应能证明合同当事人认可合同附
3、件的内容本所律师审查贵公司及其他客户供应的带有附件的合同时发觉，许多合同附件中并没有设置当事人签署栏，合同尾部也没有列附件清单；有的合同虽然列明白附件清单，但该附件清单却置于主合同签署栏之后。建议起草合同时，合同附件也设置签署栏；假如附件不设置签署栏，至少要在合同尾部设置附件清单，并将该清单置于主合同签署栏之前，这样，只要当事人签字，就表明其认可附件的存在。3、当事人地址、联系方式、银行账户等信息在合同首部、正文、尾部中重复出现如：本所律师2011年6月21日为贵公司审查的合作协议首部和正文都载有当事人的地址和联系方式。这种结构支配一是重复，二是将当事人地址、联系方式等信息放在合同首部，会给人
4、头重脚轻的感觉，建议将该等信息规定在合同正文或合同尾部中。（二）合同约定的内容不够明确合同条款对于交易各方的权利义务、违约责任、争议解决等的约定应当可识别、明确，合同中的各种约定只能有唯一的说明，不能给违约行为以任何机会和借口。实践中，合同起草人员在这方面须要改进的空间还很大。以下对在审查贵公司供应的合同中发觉的这方面问题进行简要阐述。1、 权利义务约定不明确合同中的各个条款都是对交易双方权利义务的进一步明确，但有时这些条款被表述得似是而非并因此无法锁定具体的权利义务。比如：2012年2月28日本所律师为贵公司审查的房地产转让框架协议中约定：房地产转让中的税费依据法律的规定，由双方分别担当。这
5、样约定，一旦出现法律没有规定税费担当主体的状况，双方就此问题可能就会产生争议。因此，我们建议补充约：法律未规定担当主体的税费，由乙方（对方）担当。2、 违约责任的约定不明确合同条款中须要特别明确地规定某项违约所应担当的具体违约责任。许多合同在违约责任部分会见到这样的表述：“任何一方违约均需依法担当违约责任。”这种约定根本无从推断哪种违约应当担当哪种具体的责任。违约须要担当责任是法定的，无须以这种方式重复约定。约定了违约责任条款却又没有可操作的细微环节，这种约定毫无意义，只相当于一种道义上的提示。本所律师2012年5月3日为贵公司审查的股权转让协议即存在这个问题。3、 争议管辖约定不明确与合同有
6、关的争议怎么解决，是仲裁还是诉讼，是在甲方所在地诉讼，还是在乙方所在地诉讼，这是合同当事人都很重视的问题。这不仅是基于诉讼成本的考虑，还是基于司法环境方面的考虑。仲裁机构的选择和诉讼管辖法院的选择都必需明确约定，否则不能在法律上产生协议选择争议管辖机构的效果，等于没有约定。如：本所律师2012年2月23日为贵公司审查的审计业务约定书约定：“（争议）提交到审计服务项目所在地仲裁委员会仲裁。”因审计服务项目所在地（北京）有多家仲裁机构，依据法律规定，这样的约定不能产生约定仲裁的效果，假如发生纠纷，还得通过诉讼途径解决。这种状况下，我们建议将仲裁机构干脆约定为某家确定的仲裁机构，如北京仲裁委员会。再
7、如：本所律师2012年3月5日为贵公司审查的托付评估合同第13条约定：“双方间如不能友好解决因本合同产生的或与本合同有关的争议，任何一方均可向法院提起诉讼。诉讼费用应由败诉方担当。”诉权是法定的，不须要约定，这种只约定双方都享有诉权而没有约定具体管辖法院的做法是毫无意义的，没有行使法律规定的双方约定管辖法院的权利，发生争议，只能由法定的合同履行地或被告居处地法院管辖。（三）有些合同条款设计的不够好用合同条款好用性，是指除了那些合同必备的基本条款外，应当依据交易目的、标的特点、交易习惯等不同，尽可能设立有助于实现交易目的、确保交易平安等具有好用价值的合同条款，以便解决实际问题，回避法律风险。如选
8、购成套设备的合同，须要加入大量关于验收、试车等好用规定；户外广告合同中须要增加广告牌坠落造成他人人身或财产损害由谁来担当责任的约定。2012年5月份，本所律师为贵公司审查的托付拍卖合同中须要特殊加入拍卖物来源和瑕疵的声明；审查的常年法律顾问合同中须要明确法律服务的范围，公司既要充分利用律师供应的法律服务，又要将一些和法律不相关的工作剔除出律师的工作范围，这样会有利于构建公司与律师之间和谐的合作关系。（四）合同主体存在不明确、不合法的状况合同法规定：合同是同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同应当有明确的签订主体，该主体包括自然人、法人、其他组织。除自然
9、人外，与贵公司签订合同的一方应为依法登记成立的法人、其他组织。假如拟签订的合同对于对方来说为经营性合同，合同所述业务应涵盖在该主体的法定经营范围之内，某些状况下，其还须要具备相关的经营资质。假如是分支机构或代理人代交易对手与贵公司签订合同，分支机构或代理人应当已经得到了该交易对手的合法授权。本所律师审查的贵公司供应的合同中，存在与上述内容不相符合的状况。如：本所律师2012年1月3日为贵公司审查的SMTJ项目业务约定书，第1页右上角的内容显示该约定书的起草单位为“普华永道询问(深圳)有限公司北京分公司”，而约定书第6页落款的单位为“普华永道询问(深圳)有限公司”。这种状况下，须要落实与贵公司签
10、约的精确主体；与贵公司签约的主体若为普华永道询问(深圳)有限公司北京分公司，须要落实该分公司与贵公司签约已经得到了总公司的授权。再如，本所律师2012年3月5日审查的贵公司拟与新疆信成拍卖有限公司签订的托付拍卖合同中规定的托付事项不仅包括资产拍卖、资金回收，还包括前期资产调查和分类制定处置方案。拍卖公司的经营范围不肯定包含资产调查和分类制定处置方案，这种状况下，须要落实拍卖人新疆信成拍卖有限公司的法定经营范围是否包括前期资产调查和分类制定处置方案。（五）有些合同的内容存在不合法的状况业务人员（合同一般由业务人员起草，见下文其次部分的分析）在起草合同时，还须要留意内容合法性的问题。假如业务人员对
11、某些内容不确定是否合法，可在合同文本中加以标注，留给法务人员和律师落实、确定。实践中，合同内容违法的状况比较常见。如：2012年1月份本所律师为贵公司审查的借款合同，其内容就违反了企业之间不得进行拆借的规定。再如：本所律师2011年11月22日为贵公司审查的世贸天阶项目合作意向书中，有关“保底分红率”的约定也是不合法的。该意向书其次条第5款称：“乙方并对项目公司重大事项保留决策权”。乙方作为项目公司股东，不通过股东会等公司权力机构而对项目公司享有重大事项决策权，也是不符合公司法关于公司治理的规定的。二、 贵公司在企业合同管理存在或可能存在的问题及对策建议通过对贵公司供应的合同文本的审查以及与贵
12、公司工作人员的沟通接触，并参考其他企业客户合同管理的实际状况，本所律师认为贵公司在合同管理方面存在或可能存在一些问题。问题及相应对策阐述如下，供贵公司参考：（一）合同管理的单一化、部门化全面的合同管理应从合同谈判起先直到全面履行完毕或争议处理完毕，既要关注合同文本的质量，又要关注合同以外的谈判、签约、履行中的各项工作，包括合同补充与变更、履行中的争议处理、证据及文本的归档管理等内容。一个良好的企业合同管理制度，既要管理合同文本，又要管理合同文本以外与合同签订及履行有关的全部行为。整套合同管理工作，光靠一个部门唯恐难以完成。合同管理并非某个部门的事务，而要全部部门参加其中、各司其职。在合同管理体
13、制完善的企业，全部相关部门都对合同的履行状况了如指掌，形成一个职责分明、架构完整的的管理体系。贵公司可能存在合同管理单一化、部门化的问题，假如存在，要尽快变更。（二）各部门对合同管理的职责权限没有划分清晰如上述，合同管理工作不是一个部门就能单独完成的，它须要全部相关部门的相互协作、相互协调。许多企业，虽然明确规定了合同的审批、规章、归档管理制度，也相识到合同管理应由多个部门共同完成，却没有厘清各部门的职责分工；有的企业虽然聘请了律师做法律顾问，却没有弄清律师在合同管理中扮演的角色。在法律专业细化愈演愈烈的今日，合同的法律风险限制远远超过了企业自身的实力范围，在企业合同管理中，假如没有专业律师参
14、加往往会留下巨大的漏洞而不自知。业务人员更了解交易的内容、交易的流程、交易的特点，而法务人员和律师通常会存在业务学问不足的问题。业务人员、法务人员、律师只有分工协作、相互协调，共同完成合同起草、审核、谈判、签署、补充变更、文本管理、跟踪履行和争议处理等各项合同管理工作。在分工上，业务人员、法务人员要依据自身的优势，划定清晰的分工界限。鉴于业务人员更熟识交易状况，交易合同由业务人员起草更为相宜。业务人员按交易目的拟出带有具体交易条件的合同，再由法务人员和律师在此基础上解决交易中的法律支配及法律风险限制问题。业务人员起草的合同，在业务层面要尽量翔实、尽量完整，不留死角，这样法务人员和律师才不会因为
15、业务学问的不足而使合同的内容不够全面。合同谈判时，业务人员、法务人员及律师都要参加，业务人员负责把握商务条款，法务人员和律师负责把握法律条款，两者相得益彰对企业最为有利。合同的文本管理由档案部门工作人员负责，跟踪履行由业务人员负责，争议处理当然由法务人员和律师负责。（三）对合同管理人员素养的要求合同管理集语言文字实力、技术学问、法律学问于一身，不能仅凭职权或文字功底确定合同管理的人选。合同管理人员也不能仅仅知道润色合同语句、盖章登记、文本归档，这些只是合同管理的皮毛。特殊是非专业人士对合同的审查、修改，往往仍是停留在文字润色层次。 有的企业，合同由领导定稿，而不是专业人士定稿。律师修改完成之后
16、，领导基于爱护己方利益的考虑，调整、修改合同文本，岂不知其增加的貌似对自己有利的条款，可能法律并不支持；其删去的自认为没用的内容，却是维护自身权利的要害；或者，嫌律师的文本过于简洁，大幅增加了法律对其他问题的规定，结果张冠李戴，贻笑大方（比如合资设立公司的合同，加入了大量关于合伙企业的规定）。当然，本所律师未发觉贵公司存在这种状况。合同管理须要由具备业务学问的人和具备法律学问的人共同完成，由各领域的专业人士确定各自领域的合同问题。 （四）事后审查与紧急审查贵公司存在合同已经签订完毕后才提交律师审查的状况，这种状况下，律师只能提示合同中存在的不利条款、在合同履行中应当留意哪些问题。这种事后审查，使企业失去了谈判争取有利条款、限制法律风险的机会
