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1、从政府采购的困惑中走过谷辽海一部新法律的诞生，总会为曾经迷茫的人带来一片光明。2002年6月29日，是我国政府采购法公布的日子。那 个日子关于其他法律职业人来讲，可能可不能有太多的经历;但关于我来讲，其意义就非同寻常。在我国政府采购制度 试点期间，我曾接手了数起政府采购案件，由于缺乏一部具有普遍约束力的行为标准，许多案件我都是在迷惑中走过, 其中印象最为深刻的确实是被各大媒体称之为“全国首例政府采购案件”。2000年7月6日，采购人国家农业部发布了 “全国无规定动物疫病区建设项目”的招标采购公告。这一年是我国招 标投标法正式实施的第一年，我的当事人与另一家供给商参与了这一项目中的“无规定动物疫
2、病区仪器设备”投标, 同年8月8日开标。以后，谁中标，人们一无所知。半年后，荻悉另一家供给商中标且已履行合同时，我的当事人开始 向采购人质疑，并向国家发改委重大项目稽察办公室投诉，但历时10个月、前后几十次的质疑和投诉，均犹如石沉大 海，杳无音信。政府采购法诞生这一天，专门让人兴奋和兴奋的是，法律关于采购信息披露范围和渠道、供给商质疑和投诉、 处置期限和程序、相关部门监督和主管等方面均作出了相应的规定，同时明确了司法救济途径，使我眼前豁然爽朗。 但是接下来的日子，我却怎么也乐观不起来。对照研究招标投标法和政府采购法的适用范围，我发觉了前后 公布的两部法律之间存在着许多矛盾。例如：采购对象的强制
3、招标范围，前一部法律规定的公布招标限额标准是由国 家发改委拟定和发布，后一部法律那么明确规定由财政部门拟定，中央和地址政府发布；又如：后一部法律明确规定工 程采购的主管机关是财政部门，但又规定招标采购适用前一部法律。政府采购的要紧方式确实是公布招标，若是适用 前一部法律，是不是也就意味着凡是招标采购就排除财政部门的主管。另外，两部法律关于集中采购与分散采购、公 布招标与其它采购方式、主管机关与监督部门等方面均存在着众多的冲突。由于法律制度所存在的严峻缺点，致使咱 们的实践工作开始走向了迷途。究竟应该适用哪部法律?2003年1月20日，某省交通部门对其辖区内某地下隧道防水材料、价值高达600万元
4、的采购 项目，委托北京一家招标公司进行公布招标，采购信息在国家发改委指定的某招标采购网上进行了公布披露，江苏的 一家地下防水工程材料公司参加了投标，通过开标、唱标、公证、评标、定标等程序后，某省交通部门所属的一家地 下防水工程材料公司中标，江苏的这家供给商与其他省巾的另外5家供给商全数落标。未能中标的江苏供给商以为：第 一，他们的防水材料取得了国家多项发明和有效新型专利，在本行业中是众所周知的名牌，且在本次投标中，所报的 价钱远远低于中标供给商，应该属于适格供给商;第二，采购人及其代理机构的本次招标采购信息未能在财政部门指定 的媒体上公布披露为违法行为;第三，本次采购项目未纳入某省政府采购中心
5、进行统一采购系违法行为。对此，招标公 司对证疑回答时以为，本次采购项目是属于工程所需的货物，应适用招标投标法，采购代理和招标信息披露都应 该适用前一部法律。质疑供给商不中意这种回答，向某省财政厅提出了投诉。接到了投诉，财政部门才明白招标采购 项目的相关信息，但如何适用法律却无所适从。最后，财政厅采纳了招标公司的意见，驳回了投诉。类似如此的案例, 实践中不胜列举。谁为违法行为“埋单”。现行法律在设置两边当事人的法律责任条款时制定了许多的不平等条款，实践中的采购 案例让咱们陷入了无穷的困惑当中。2004年3月8日，某市财政局对该市投诉供给商与采购人市教育局、某招标公司、 第三人某网络科技司等当事人
6、之间政府采购公布招标争议一案，作出投诉处置决定：招标公司代理采购人在本地的政 府采购网上发布多媒体工程”的预中标结果公示信息，投诉供给商排列第一，第二是第三人。投诉供给商接到中标 通知书，曾经三次向采购人要求签定中标的采购合同，但采购人对中标供给商的申请始终予以回避，迟迟不给予回答。 财政局以为，中标、成交结果确信后，招标公司发出中标通知书，采购人应该与中标供给商在约定的时刻内签定合同, 采购人拒绝签约行为，违背了政府采购法第七十一条第一款第六项规定。为此，依照政府采购法第七十三条 第一款二项规定，财政局撤销本次“多媒体工程”的采购合同，将本次采购合同授予第三人某网络科技司。投诉供给 商以为，
7、财政局既然认定采购人的行为违法，又不责令其履行法概念务，反而让第三人与采购人签定本次合同，有悖 于公平。为此，投诉供给商以原告的身份，将财政局推上了行政诉讼的被告席。法院诉讼的结果是维持财政局的具体 行政行为。倘假设仅仅从政府采购法的规定来分析那个案件，财政局的处置决定是有明确法律依据的，很难说其 违法。因为法律关于采购人及其代理机构在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供给商签定合同的，只要这一事 实成立，那么行政主体对这一违法情形的处置结果是：中标、成交供给商已经确信但采购合同尚未履行的，撤销合同, 从合格的中标、成交候选人中另行确信中标、成交供给商。法律如此的规定，关于排列第一的中标或成
8、交供给商显然 是超级不公平的。又如：一路采购合同缔结程序中的行贿行为而引发的争议。实施政府采购制度的国家和地域，对当事人通过行贿 手腕签定政府采购合同的，都以为是严峻的违法行为，合同必然无效。但我国的法律那么是看具体情形，并非一概认 定是无效行为。2005年12月16日，原告某网络科技公司提起行政诉讼称，两个月前，原告参加了某招标公司代理的某 市“第二代居民身份证软硬件设备项目”政府采购活动，投标终止后，被投诉人在本地政府采购网站上发布了预中标 供给商的名单，原告与投诉人某电脑公司、第三人某运算机销售公司别离排列为第一、第二和第三的名次。收到中标 通知书的当天，原告就与采购人某市公安局签定了政
9、府采购合同。该合同履行进程中，某市财政局接到投诉人的投诉, 称招标公司在本次公布招标进程中有收受行贿行为，投诉供给商曾向负责本次政府采购代理事务的招标公司总领导赠 送了5000元的购物券，但却未能够取得本次政府采购定单。通过调查后，财政局证明投诉供给商的投诉情形属实。为 此，撤销了本次采购合同，责令招标公司将购物券予以退还，与此同时，另行确信排列在第三名的预中标供给商即本 案的第三人作为适格供给商，与市公安局从头签定了采购合同。原告以为，收受行贿的是招标公司负责人，行贿的是 投诉供给商，原告并无向任何人行船，在投标进程中不存在任何的违法行为。但是，原告与采购人所签定的合同却被 撤销了。财政局的
10、投诉处置结果显然侵害了他们公司取得采购合同的机遇C为此，原告要求法院撤销财政局的具体行 政行为。2006年2月，法院作出行政裁决，维持财政局的投诉处置决定。笔者看完那个案例深为原告可惜，但财政局和 法院各自的处置结果仍是有法律依据的，即政府采购法第七十二条第一款第一项规定，采购人、采购代理机构及 其工作人员在采购进程中同意行贿或获取其他不合法利益情形的，依照政府采购法第七十三条第一款第二项处置, 即中标、成交供给商已经确信但采购合同尚未履行的，撤销合同。笔者以为，法律的这种规定，显然有悖于公平原那 么。采购人、采购代理机构作为合同的一方当事人，在合同缔结进程中通过不合法的手腕谋取私利，侵害了所
11、有参加 公平竞争的供给商的合法利益，侵害了国家利益，怎么能给予爱惜而不予以制裁呢？政府采购法出台四年了，现行制度中的各类缺点，其要紧本源是存在着两部在同一名阶又是从同一角度标准 政府采购行为的法律，只有将招标投标法的内容完全纳入到政府采购法中，才能完全从全然上解决目前所存 在的矛盾和冲突，从而有利于保护我国政府采购法的严肃性，以保证全国政府采购市场在统一的法制轨道上健康地运 行，最终使咱们的从业人员从政府采购为难中走出。回避是方式公平是核心谷辽海政府采购中的关联交易是指采购人或其从业人员利用所把握的公共资源，为谋取自身利益，与自己所操纵或支配 的公司签定政府采购合同（包括委托代理合同），进行交
12、易的行为。这种利用公共资源与自己进行交易的活动超级具有 隐蔽性，极易致使商业行贿，且严峻踩踏了公布透明和公平竞争的大体原那么。为此，本文拟通过一个实际案例的剖析，希望立法机关和治理部门禁止政府采购活动中的关联交易。2006年1月，某省教育厅离退人员所办理的招标公司受该省电化教育馆的委托，对该省农村远程教育设备的采购项 目进行公布招标。同年2月15日开标，通过政府采购专家评审，采购人所属的电化教育进展公司中标，另外9家投标供 给商全数落标。其中，排列第二的预中标供给商在质疑期限内，向招标公司提出了质疑。质疑的要紧理由为：本次采购项目的采购人系省教育厅直属单位，中标供给商是采购人出资设立的公司，且
13、中标 供给商的法定代表人是采购人的副馆长。即：采购人是中标供给商的股东，中标人的利益最终由采购人与中标供给商 一起分享。由于采购人是中标人的股东，电化教育进展公司参与投标确实是股东意志的直接表现。也确实是说，中标 供给商提交的投标价钱、投标方案等实质性内容表现的是采购人的股东意志，不需谈判就达到了一致;由于采购人与中 标供给商的特殊关系，开标前，中标供给商必然了解本次招标文件的潜在投标人的名称、数量和可能阻碍公平竞争的 有关招标投标的其他情形。因此，中标供给商与采购人是直接利害关系人，在本项目中不具有投标资格，应该执行回 避。招标公司对证疑函进行回答时以为，依据政府采购法第十二条规定：在政府采
14、购活动中，采购人员及相关人 员与供给商有利害关系的，必需回避。供给商以为采购人员及相关人员与其他供给商有利害关系的，能够申请其回避C 法律规定的回避人员是指自然人而非法人，本次采购活动中，评标委员会组成人员中曾有采购人的技术人员，已经执 行了回避制度。可是，现行法律没有规定法人之间回避事由。本次公布招标代理的采购项目，采购人与中标供给商是 两个不同的主体，且都是独立的法人，不存在回避的问题。因此，供给商的质疑理由不能成立。对此，质疑供给商继 续进行投诉。很遗憾的是，主管机关的最终处置结果与招标公司的回答内容大同小异。笔者以为，公平竞争是政府采购制度的大体原那么之一。为表现这一原那么，政府采购法
15、别离规定了强制回 避、公布招标等表现公布透明、公平竞争的法律制度。由于现行法律制度存在严峻冲突和缺点，若是咱们仅仅从法条 字面上来明白得，那么招标公司和主管部门的回答很难说是错误的。但我国成立回避制度的立法宗旨确实是要表现政府采购公布、公平、公正的大体原那么，保证所有的投标供给商 都有公平竞争的机遇。前述案件中的中标供给商由于与采购人存在利益关联，二者之间尽管是不同的主体，但存在着 直接利害关系。若是中标供给商在投标时不执行回避制度，那么关于所有参加投标的其他供给商来讲，都是超级不公 平的。因此，关于质疑、投诉供给商的理由，咱们不能仅仅从政府采购法第十二条的规定内容来分析，而需要结 合立法宗旨和成立回避制度的缘故等方面因素，结合公平竞争的其他法律规定进行综合分析，从而确信中标供给商是 不是应该回避。倘假设许诺这种情形的存在，显然有悖于我国法律的禁止性规定。
