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1、事前无约定的事后受贿行为的定性分析2011年法商论坛第二卷事前无约定的事后受贿行为的定性分析陈晓娣(广州市黄埔区人民检察院,广东广州,510700)摘要:事后受贿是受贿罪的非典型形态,以国家工作人员与请托人事前是否达成兑现约定为标准来区分,可分为事前有约定的事后受贿和事前无约定的事后受贿.国家工作人员利用职务之便,为他人谋取利益时,并没有与他人约定贿赂,而在为对方谋取利益之后,收下对方送的感谢费或物品,能否成立受贿罪?笔者对此进行了分析并提出一己管见供同行参考,以期理论指导实践.关键词:事后受贿;受贿罪;定性;约定根据2000年7月最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退
2、休后收受财物行为如何处理问题的批复(下称批复)的规定,如有证据证明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,可以定受贿罪,否则不能定罪.2007年7月,最高人民法院联合最高人民检察院发布了关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(下称意见),该意见第lO条亦作出如上内容的明确规定.司法实践中有相反意见认为,由于上述批复中关于事先约定的要件,主要依靠行,受贿双方的口供,只要双方或者一方否认,就无法认定.对于此种情形,如果简单照搬批复中关于事先约定的规定,很有可能由于取证困难而放纵了犯罪,造成打击不力.那么,事先约定是否成为事后受贿构成受贿罪的
3、必要条件呢?一,事前无约定的事后受贿行为的定义与种类事前无约定的事后受贿是指国家工作人员与请托人事前并无约定,在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之后,收受请托人财物的行为.事前无约定的事后受贿行为分为以下两种类型:(一)事前无约定的在职事后受贿此种事前无约定的事后受贿是指国家工作人员与请托人事前并无约定,在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之后,离职之前,收受请托人财物的行为.事前无约定的在职事后受贿,行为人在收受财物时具有国家工作人员的主体身份,但行为人在为他人谋取利益时并无收受他人财物的主观故意.(二)事前无约定的职后受贿顾名思义,这种事后受贿是指国家工作人员与请托人
4、事前并无约定,在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益并离职(或离,退休)之后,收受请托人财物的行为.这种事后受贿,行为人是在离职后才收受原请托人的财物,此时已不具有国家工作人员的主体身份,且行为人在利用职务便利为请托人谋取利益之时并无索取或收受他人财物的主观故意.二,关于事前无约定的事后受贿行为的理论争鸣事前有约定的事后受贿是典型受贿罪的简单变异,应以受贿罪论处,对此,司法实践中已基本无争议.然而,对于事前无约定的事后受贿行为能否构成受贿罪,目前刑法理论.9.界和司法实践界均存在较大争议.(一)肯定说肯定说认为无论事前无约定的在职事后受贿还是事前无约定的职后受贿都构成受贿罪.此种观点认
5、为,离退休人员事后收受财物的行为具备了受贿罪客观方面的要件刑法第三百八十五条规定非法收受他人财物,为他人谋取利益为非索贿型受贿罪客观方面的两个要件,但并没有规定两个要件发生的先后顺序.受贿罪的本质是以公权谋私利.先取得利后使用权,属权钱交易;先使用权后取得利,同样也是权钱交易.所以在职期间为他人谋利收受财物和在职期间为他人谋利离职后再收受财物同样构成受贿罪.既然事前无约定的职后受贿都构成受贿罪,那么事前无约定的在职事后受贿行为自然可评价为刑法上的受贿罪.(-)否定说否定说认为无论事前无约定的在职事后受贿还是事前无约定的职后受贿均不构成受贿罪.此种观点认为,贿赂是行贿人针对受贿人的某种职务行为的
6、相对给付,与职务行为存在一种对价关系.因此,在事前无约定的事后受贿中,他人的利益已达到,无需再用钱去买权.行为人正常履行职务业已完成,无需卖权,行为人收受财物的原因仅与职务有关联,不是对职务的出卖,不存在对价性.所以,不能认定行为人具有受贿的主观故意.(三)区别对待说区别对待说认为事前无约定的在职事后受贿应以受贿罪论处,事前无约定的职后受贿则不构成受贿罪.此种观点认为,受贿罪的成立需要有犯罪故意,即明知对方贿赂是因为自己所实施的职务行为而予以接受,但这种故意不一定产生于谋利之前或谋利之中,也可能产生于谋利之后.只要行为人认识到他人交付的财物是对自己(所许诺的)职务行为的不正当报酬,就完全可能成
7、立受贿罪.但同时对于事前无约定的职后受贿行为,虽然在离职后行为人收受了原请托人的财物,但此时其已不具有利用职务上便利的条件,即客观上行为人收受原请托人财物之时已不具有国家工作人员的身份,其行为缺乏受贿罪构成要件的内容,故不能以受贿罪论处.三,对事前无约定的在职事后受贿行为的认定标准(一)看此行为是否符合受贿罪的本质特征受贿罪的本质在于亵渎了国家工作人员职务行为的廉洁性,即受贿人的公共权力与行贿人的个人私利之问形成一种以私利亵渎公权的不法交换关系.虽事先未达成兑现约定,但在收受财物时行为人明知财物是对其以职务行为为他人谋利的报酬,就表明他内心认为职务行为可以出卖,因而,事后受贿侵害了国家工作人员
8、职务行为的廉洁性,符合受贿罪的本质特征.(二)看此行为是否具有受贿罪的实行行为性收受贿赂型受贿罪中一般存在两个行为:非法收受他人财物的行为和为他人谋取利益的行为.毋席置疑,非法收受他人财物的行为具有受贿罪的实行行为性,但为他人谋取利益的行为呢?2003年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会记要中关于受贿罪部分的为他人谋取利益的认定表述为为他人谋取利益包括承诺,实施和实现三个阶段的行为.只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件.也就是说,为他人谋取利益既包括行为人主观上为他人谋取利益的意图,也包括行为人客观上为他人谋取利益的行为:但是否实施及实现与否均在所不问.因此,笔者认为为他人谋
9、取利益是主观要件而非客观要件,故作为受贿罪实行行为的就仅有非法收受财物的行为.那事前无约定的事后受贿行为是否具有受贿罪的实行行为性呢?答案是肯定的.作为受贿罪实行行为的非法收受他人财物的行为,不仅要求行为人必须实施非法收受他人财物的行为,同时须行为时具有国家工作人员的主体身份并且利用了职务上的便利.事前无约定的在职事后受贿,行为人在收受请托人财物时,具有国家工作人员的主体身份,并且财物是行为人为他人谋取利益的结果,与行为人职务上的便利息息相关.故此种事后受贿行为符合受贿罪实行行为的要求,具有受贿罪的实行行为性,构成受贿罪;相反,事前无约定的职后受贿,因未满足国家工作人员身份和收受他人财物行为必
10、须同时存在这一受贿罪实行行为的要求,故不能以受贿罪论.四,通过立法完善加强对事前无约定的在职受贿行为的惩防(一)笔者的观点根据以上分析,笔者赞同区别对待说的观点,即事前无约定的在职事后受贿行为应以受贿罪论处,而事前无约定的职后受贿行为不构成受贿罪.行为人明知利用自己的职务便利为对方谋取了利益,事后接受对方送给的明显超过友情馈赠数量的钱财是内心必定(不可能不)与先前的用权行为建立联想,这种内心联系便形成了权钱交易的受贿故意.得出此结论前提有二:一是行为人先用职务行为为对方谋取了利益,二是对方赠送的钱财明显超过友谊馈赠数额,根据社会常识和生活经验,这种结论是惟一的,即不可能有其他解释.因为受贿故意
11、认定的关键,不在于行为人为他人谋取利益之时是否具有收人钱财的意图,而在于行为人收人钱财时是否明知或者应知所收钱财是作为对其利用职务为他人谋取利益的回报,即二者之问是否存在因果关系.同时,事前无约定的在职事后受贿以受贿罪论处亦是出于司法实践的需要,因为实践中该类案件的发生绝大多数是行为人为他人谋到了利益,因此请托人才会感谢,无功不受禄俨然成为一利I交易的惯例.1O受贿罪的主体是国家工作人员,即受贿罪是身份犯,行为人具有法定的特殊身份是成立犯罪的主体方面的必然要求.如上所言,事前无约定的职后受贿,客观上行为人收受原请托人财物之时已不具有国家工作人员的身份,不符合受贿的构成要件,故事前无约定的职后受
12、贿不构成受贿罪.(-)立法的完善事前无约定的职后受贿行为虽不构成受贿罪,这并不意味此种行为不具有社会危害性;相反,当行为人在职时违背职务要求为他人谋取了不正当利益,离职后主动索取他人财物,其社会危害性更为明显.笔者认为,从理性刑法以及未来的反贪腐工作形势出发,我国刑法有必要补充规定,国家工作人员在任职期问违背职务要求利用职务上的便利,为他人谋取了不正当利益,在离,退休后主动向原请托人索取的,应以受贿罪论处.那对于收受型的事前无约定职后受贿行为呢?有意见提出,鉴于事先约定在司法认定上的重重困难,应确立推定制度,即国家工作人员基于在职时为他人谋利而离职后收受他人财物的,可以推定双方有事先约定;而且
13、还指出虽然国内法没有推定制度的明确规定,但以客观事实推定主观故意是司法实践的长期做法.还有意见提出,应规定国家工作人员在职时为他人谋利而于离职后收受他人财物,数额巨大的,可以推定双方具有事先约定.笔者认为,事前约定的推定是一个较为复杂的综合判断,与行为人离职时问长短,其为原请托人谋取利益的具体情况(如:有无违反职责要求,谋取的是否不正当利益等等),双方当事人之问的关系,收受财物数额大小等众多因素均有关联,单纯以数额巨大不足以推定双方具有事前约定,而且确定上述推定制度,法律依据不足,亦与无罪推定的刑事诉讼原则相抵触,故不应采纳.意见第1O条第2款规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,
14、离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额.笔者建议,在意见第lO条中补充规定国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,离职前后多次收受他人财物,经查明,不属于礼尚往来及亲友馈赠的,离职后收受部分,计入受贿数额.作者简介:陈晓娣,广州市黄埔区人民检察院.徐健,问先国.事后受贿无须事先约定,江苏经济报.2007.8.10:B02.邾茂林.事后受贿中的约定应为明确约定N.检察13报,2003.12.19.张明楷.法益初论M,北京:中国政法大学出版社.2000:639.袁彬.事后受贿应以受贿罪论处N.人民法院报.2004.1.19.赵菜志.中国刑法案例与学理研究(第六卷)M,北京:法律出版社.2004:152.最高人民法院刑事审判第一,二,三,四,五庭主编.中国刑事审判指导案例(5)M.北京:法律出版社,2009:259.陈国庆主编.新型受贿犯罪的认定与处罚M.北京:法律出版社,2007:62.
