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1、我国遗失物拾得制度的反思与重构王 兰摘 要我国现行遗失物拾得制度构筑在所谓中华民族传统美德“拾金不昧”基石之上，未赋予拾得人法定报酬请求权和附条件的遗失物取得权，具有浓厚的道德法律化倾向。本文主张在新媒体语境下，应充分利用网络平台完善遗失人发现机制，在赋予拾得人上述权利的基础上，重构我国的遗失物拾得制度。关键词遗失物；遗失人发现机制；法定报酬请求权；附条件的遗失物取得权；新媒体The Introspection and Reconstruction of Lost Property System of China WangLan(Renmin University of China, Beij
2、ing 100872, China)Abstract:Based on the said traditional virtue, returning lost money,lost property system of China without reward request right of picking up the lost propertyand conditional right of gaining lost property,possess the trend of moral legalization.This article proposes that under new
3、media circumstance,the reconstruction of Chinese lost property system should make a full use of internet in order to perfect the finding system of the owner of lost property,and endow the finder of lost property with both rights mentioned above.Key Words:lost property;finding system of the owner of
4、lost property;reward request right of picking up the lost property;conditional right of gaining lost property;new media 遗失物拾得法律制度是指规制因遗失物拾得而产生的各种法律关系的法律规范的总称。在具有深厚“道德法律化”情结的我国，构筑在所谓中华民族传统美德“拾金不昧”基石上的遗失物拾得制度自然引起学界的广泛关注。然而，纵观遗失物拾得相关论文，要么剖析的深度不够，要么透视的维度不广，尤其是在新媒体时代背景下，未能与时俱进地发展遗失人发现机制。本文从法律与道德的关系这一法理学的
5、基本命题入手，运用法律经济学的分析方法，主张在新媒体语境下，应充分利用网络媒体完善遗失人发现机制，赋予拾得人法定报酬请求权和附条件的遗失物取得权，由此重构我国的遗失物拾得制度。 一、遗失物与遗忘物的区别 遗失物拾得制度的一般概念，如何为遗失物，何为拾得，学界已多有论述，这里仅就尚有分歧的一个问题予以阐述，即遗忘物和遗失物有无区分必要？我国刑法中规定了侵占遗忘物罪，而民事立法中则使用了遗失物这一术语。那么遗忘物和遗失物是何关系？在立法上有无必要区分这两个概念？区分必要说认为，遗忘物是指占有人因疏忽而暂时遗置于特定场所（如出租车、邮局、银行等），并有可能重新恢复占有的财物；而遗失物是指占有人遗置于
6、一般公共场所（如公园、车站等），并对其完全失去控制的财物，1 张福德.论遗忘物与遗失物的区别J.河北法学，2002，（5）.1“并提出了区分遗忘物和遗失物的综合标准时间论、场所论、记忆力论”。2 周光权.侵占罪疑难问题研究J.法学研究，2002，（3）.2区分不必要说则认为，遗忘物就是遗失物，在立法上没有必要予以区分。笔者以为，学理上，遗忘物和遗失物是有区分的，但这种区分在法律上没有意义。根据是否与物主的意识有关，遗失分为两种，由“事件”导致的遗失和由“行为”导致的遗失。前者是物主在无意识即不知道的情况下丧失占有；后者是由于物主之前的有意识的行为而导致之后的占有的丧失，如把物放在出租车上，下车
7、时忘了带走。后一种情况下，从事物的发展过程来看，遗忘是遗失的前提，遗失是遗忘的结果，很难把同一丧失占有状态的两个阶段绝然分开。因此，可以说遗忘物是一种特殊的遗失物，它们的共同之处就在于丧失占有这一客观事实。区分必要说根据物主能否记起、经过多长时间记起以及放置的地点是否为公共场所，将原本连续的发展过程分为两个阶段，进而区分出遗忘物和遗失物，在学理上或许讲得通，但在实践中可行吗？记忆力标准和时间标准都属于主观标准；公共场所标准虽是客观标准，但也有一定的模糊性，比如，区分必要说一般认为出租车属于特定场所，但是，毋庸置疑，出租车也属于公共交通工具。可见，遗忘物和遗失物的区分标准具有主观性和模糊性。也正
8、是基于这个原因，几乎所有的区分必要论者都承认，在司法实践中区分遗忘物和遗失物并非易事。事实上，少有国家在立法上区分遗忘物和遗失物。3 魏东.侵占罪犯罪对象要素之解析检讨J.中国刑事法杂志，2005，（5）.3我国之所以在立法上试图区分遗忘物与遗失物，并由此在理论和实务界引起如此大的争议，与我们的法律文化传统有关。我们常常把“绝不冤枉一个好人，也绝不放过一个坏人”挂在嘴边，这是一种追求绝对正义的法律理想主义。“无数历史经验表明，对人类造成最大危害的常常是形形色色的理想主义。”4 刘杨.道德、法律、守法义务之间的系统性理论自然法学说与法律实证主义关系透视J.法学研究，2010，（2）.4法学不是自
9、然科学，无法精确计量，追求绝对正义的结果只能导致绝对的不正义。区分遗忘物和遗失物的本意在刑法上是使主观恶性相对较小的遗失物侵占人不受处罚，在民法上是使可能出于非善意的遗忘物拾得人不受奖励，但好的愿望未必有好的结果，区分标准的主观性和模糊性一定意义上表明了遗忘物和遗失物区分必要论的法律理想主义色彩，其结果只能是在增加法律实施成本的同时又导致司法的不公正。遗忘物和遗失物的共同之处在于“丧失占有”这一客观事实。肯定共性的目的不是为了抹杀区别。正如，学理上，漂流物、埋藏物和隐藏物均不同于遗失物，但立法上却采取了“存异求同”的做法：我国物权法第114条规定，“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得
10、遗失物的有关规定。”关于遗忘物在立法上完全可以做相同处理，即“拾得遗忘物，参照拾得遗失物的有关规定”。二、我国遗失物拾得制度的缺陷及成因遗失物是“非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有且非为无主之动产”5 谢在全.民法物权论（上册）M.北京：中国政法大学出版社，2011.5（P237）。占有对于非登记性物而言，一般是拥有所有权的初步证据。在这个意义上，“丧失占有又无人占有”意味着遗失物的所有权不明。商鞅的“兔论” 商鞅在商君书中说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。”告诉我们，名分未定即所有权不明会导致纷争；法律的经济分析告诉我们，
11、排他性的所有权的创设是资源有效率地使用的必要条件，6 美理查德A波斯纳，著，蒋兆康，译.法律的经济分析M.北京：中国大百科全书出版社，1997.6（P41）即所有权不明会导致物的使用的不效率。也就是说，无论是定分止争，还是物尽其用，其前提都是确定所有权。所以，确定所有权是遗失物拾得制度的主旨：一方面，如何发现遗失人，使其恢复占有，重新取得所有权；另一方面，不能发现遗失人时，如何使非遗失人取得所有权。我国现行遗失物拾得制度在这两个方面均存在严重缺陷：（一）遗失人发现机制的缺陷及成因 发现遗失人的途径，首先是拾得人不隐藏遗失物，并通知遗失人，或者无法通知时，报告招领机关，由后者通知遗失人；其次是，
12、招领机关无法通知遗失人时，发布招领公告以发现遗失人。第一个途径的关键是激励拾得人返还遗失物，为此，现行遗失物拾得制度规定了拾得人的意定报酬请求权和留置权，但却未赋予其法定报酬请求权，并不能有效激励拾得人返还遗失物；第二个途径的关键是招领机关发布的招领公告及时、广泛、持久，但相关立法对招领公告发布义务的规定过于粗疏，难以有效地发现遗失人。 1.拾得人法定报酬请求权的缺失为了使遗失人恢复所有权，我国物权法在民法通则规定拾得人返还义务的基础上前进了一大步，赋予了拾得人意定报酬请求权，即拾得人可以按照悬赏广告的承诺请求遗失人支付报酬。但仍未革命性地赋予拾得人法定报酬请求权。赋予拾得人法定报酬请求权的目
13、的正是为了通过经济手段激励拾得人返还遗失物。根据笔者查阅到的资料，世界上绝大多数国家和地区的立法均赋予了拾得人法定报酬请求权，如英国、德国、埃塞俄比亚、意大利、瑞士、日本、台湾、澳门、俄罗斯、蒙古等。 英国的规定转引自伦敦交通局官网：，2013年1月2日访问；英国之外的其他国家的规定引自各国的相关法律。我国物权法在拾得人法定报酬请求权的规定上为何如此“逆主流”？笔者以为，主要原因在于以下两个方面：第一，“道德法律化”这一法律文化传统的决定性影响。道德法律化就是将道德规范上升为法律规范。自汉初“罢黜百家，独尊儒术”开始，经过汉中的“引经决狱”、“引经注律”，发展到三国两晋南北朝时期的“纳礼入律”
14、，随着“一准乎礼”的唐律的出现，我国古代法律的儒家化过程完成了。儒家思想与伦理道德有着千丝万缕的联系，法律儒家化的过程实际上也是道德法律化的过程。自此，道德法律化作为我国古代法律的显著特征对我国的法律制度和法律文化的影响根深蒂固。“拾金不昧确实为我国数千年所流传下来的传统美德，它在新的历史时期也应得到不断的发扬和光大。”7 王利明.遗失物的所有权归属及返还问题J.民商法研究（第3辑）C.北京：法律出版社，2001.7这种看法代表了大多数人对拾金不昧的定性，也是赋予拾得人法定报酬请求权的主要障碍。问题是，这个传统美德的德性体现在哪里？凭什么说，将其法律化就能确保这种德性？信手拈来的词汇，除了证明
15、我们固守成法之外，并不能说明不赋予拾得人法定报酬请求权是经过了批判性反思后的理性选择。拾金不昧，按照现代汉语词典的解释，意为拾到财物不隐藏起来据为己有。一些学者也是这样理解的。8 谭启平、蒋拯.遗失物拾得制度研究J.法学研究，2004，（4）.8各国法律均规定，遗失物拾得人负有返还义务。不隐藏是返还的前提，可见，在这个意义上，拾金不昧是拾得人的法定义务。哈特承认，法律是最低限度的自然法；耶利内克认为，法律是最低限度的道德。按照这个逻辑，如果将各国均视为法定义务的拾金不昧奉为让我们引以为傲的传统美德，是不是意味着中华民族的德性比其他民族低？这个结论恐怕是我们不能接受的，也是不客观的。所以，作为传
16、统美德的拾金不昧，其含义应当不仅仅是拾到财物不隐藏起来据为己有，还包括不计报酬地返还给遗失人。这一点也可以从拾金不昧这个成语的出处考证。 根据百度成语词典的记载，拾金不昧出自清吴炽昌客窗闲话义丐，原文记载：秀才何岳，号畏斋。曾夜行拾得银二百余两，不敢与家人言之，恐劝令留金也。次早携至拾银处，见一人寻至，问其银数与封识皆合，遂以还之。其人欲分数金为谢，畏斋曰：“拾金而人不知，皆我物也，何利此数金乎？”其人感谢而去。可见，拾金不昧的本义是拾到财物不隐藏起来据为己有，并不计报酬地返还给遗失人。只有这个意义上的拾金不昧才堪称中华民族的传统美德，值得我们发扬光大。将拾金不昧这一传统美德法律化，就是在立法上规定遗失物拾得人在负有返还义务的同时，不享有法定报酬请求权。道德法
