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1、中央广播电视大学开放教育法学专业（本科）商法课程说明本课程课内时数为72学时，4学分。一学期开设。本课程是中央广播电视大学开放教育法学专业本科阶段的必修课。通过本课程的学习，使学习者系统掌握我国现行的商法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的商法理论和知识以及商法法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力。 本课程主要讲授了商法产生和发展的社会经济历史条件及中国现阶段市场经济体制对商事立法的要求，重点阐述了商法理论和我国商法的有关规定。它除了研究商法的基础理论知识、我国现行的各种商法律制度、法律规范以外，还要研究我国商法的历史沿革和发展趋势、商法在实施中的情况和经验等
2、。商法基础问题辅导（一）商法的概念商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。 （二）理解商法的概念。首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。组织关系 商人商法 商事关系交易关系 商行为所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他
3、人在市场领域从事的各种经营活动。商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲几句。所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。商人应具备三个基本条件：（1）实施商行为；（2）以自己的名义实施商行为；（3）以实施商行为为常业。其他书中认为，还有（4）以营利为目的。商行为就是适用商事法律规范的营利行为。商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。商行为可以如下分类：（1）双方商行为与单方商行为；双方商行为是指双方都是商人。单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。 （2）绝对商行
4、为与相对商行为；绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。（3）基本商行为与附属商行为；基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。（4）纯然商行为与推定商行为。纯然商行为是指直接法律认定的行为。推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。商事行为一定要合法，与民事行为一样。前一些日，中国人民银行等国家机关发出通知，禁止商场发代币券。发行代币券的活动就是
5、不合法的。原因是，流失了33%的企业所得税。比如，如果要直接发钱10万给职员，企业必须要赢利15万，因为要交33%所得税。某单位买了10万元的代币券，发给有关人员消费，就不用交企业所得税了。再者，发行货币是国家的垄断权力，发行代币券侵犯了发行货币的垄断权。发行的主体资格就不合法。 （三）商法与其他部门法的关系。（1）要掌握商法与民法的联系与区别。民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定。民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民
6、事责任制度，对于商事组织（公司、合伙、独资企业），对商事交易，都具有一般的规范作用。关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民事法律的特别法。特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。西方国家有民商分立和民商合一两种思想。前者的理由是：商业活动以赢利为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。后者认为：商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人利益。（2）还要注意到商法与经济法的关系。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政
7、府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的，比如民法、商法、合同法。你要100元，我还价60元吧。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施，我们商量一下，给我们什么处罚
8、。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。（四）商法的范围和内容各国对商法的范围，有不同的理解和界定。商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、证券法等等，都可以被列入商法。我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、运输、仓储、行纪、居间等等也可以归入商事合同的范畴。我们在确定本课程的体系时，考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素，仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法和保险法。这
9、绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。第二章公司法包括的主要内容有：公司组织形式的基本内容，公司与其他企业形态的区别，有限责任公司与股份有限公司的区别；公司基本财产制度的主要内容，公司资本制度、股份制度、债券制度和对外投资制度，公司财务制度的基本构架；公司法人治理结构的主要内容，现代公司管理和经营决策权的构造方式，监督机制和民主管理制度及其意义；公司设立、变更和终止的法律制度，公司合并、分立，股份有限公司股份发行和转让。同学们应该理解和掌握：什么是公司，公司有哪些种类，它们之间的区别是什么；什么是公司资本制度，现代公司制度是如何界定股东和企业法人的产权的，现代公司制度对我国国有企业改革和建立社
10、会主义市场经济有何意义。公司法人治理结构是如何构成的，这些机构各自有什么职能、义务和责任，这些机构间的相互关系如何，如何解决现代公司治理中的代理人道德风险或内部人控制问题。公司如何设立、变更和终止，公司如何进行合并、分立，股份有限公司的股份如何发行、转让。第三章合伙企业法包括的主要内容有：合伙企业的概念，合伙企业的法律人格，合伙企业与公司的区别。合伙企业的财产关系性质、事务执行制度和分配制度。合伙企业外部关系，特别是有关合伙人对外行为的效力，合伙人连带无限责任。合伙企业变更和解散，特别是入伙、退伙和出资份额转让的规则。同学们应该理解和掌握：民法合伙与商事合伙有何区别？我国的合伙企业与商事合伙有
11、何共同之处。合伙企业的内部关系准则是什么，有哪些具体表现。法律这样规定意义何在。如何理解合伙人的对外行为对合伙企业的效果。合伙企业变更有什么规则，法律制定这些规则的意义是什么。第四章 破产法破产法这章和前面的公司法、合伙法有一定的内在联系，公司法和合伙法讲的是企业的一些基本的制度，企业有出生、正常的营业也有死亡。死亡里有正常死亡也有非正常死亡，所谓正常死亡就是公司法里的公司清算制度，合伙法的合伙企业解散清算制度，这些都是不需要特别的程序的，只需要根据公司法、合伙法的相应规定履行清算就行。但是在某些情况下，企业可能需要一种特别的程序来进行债务清理，这种特别的债务清理制度其主要特征就是在法院司法权
12、的介入和控制之下进行一种集体的债务清偿程序，这种集体的债务清偿程序我们就叫做破产程序。破产程序顾名思义指的是在企业处在一种经营极度困难的状态下，处于一种经营失败的情况下发生的一种特殊的强制性的债务清理。所以破产制度是以一定的事实为前提为原因的，前提是具备破产的事实状态。所以我们在学习破产法的时候首先要了解破产这个概念的意义，那么我们在第一节总论里首先给大家介绍破产的概念。破产首先指的是一种事实状态，这种事实状态的衡量标准按照各国通行的标准是不能清偿到期债务。不能清偿到期债务用行家的话说是流动性标准。非流动性指的是非流动性标准或者叫做现金流标准，就是说不管企业的资产负债比例的情况如何，只要不能清
13、偿到期的债务，没有清偿的能力，即使在资产负债表中表现出还有很多资产，资产大于债务，仍然有可能进入破产程序。当然从实践中来看，很多企业的资产量很大，但是有相当一部分是不良资产，比如企业有很多应收款，外边很多企业欠它的债它收不回来，挂在账上应收款仍然是它的债权，这种债权是无法实现的、很难实现的，在这种情况下企业仍然是可以破产的。我们在学习破产法时首先要掌握破产的概念和衡量标准。目前，我们国家的破产法，比如1986 年的企业破产法对破产原因还附加了一些条件：经营不善严重亏损。那么像经营不善严重亏损这种标准都不是国际上公认的标准，而且在实践当中也是难以操作的。所以我们正在起草的新的破产法不采用这些附加标准，将来如果新的破产法出台，你们看到的只有一个标准就是不能清偿到期债务。然后附加的说明是停止支付推定为不能清偿。另外还有一种情况就是企业已经解散但是还没有清算，在这种情况下，如果具备破产原因，也应该进入破产程序。在教材中我们对大家提出了几点要求，一个是了解破产法的意义，把破产法和债务清偿法和企业法要联系起来。关于这个问题大家应该进一步理解，就是随着改革的进一步深入，我们越来越重视破产法在债务清偿法意义上的作用。我们过去理解破产法，把它理解为一种企业法，比如1986年的企业破产法主要是把破产法和企业改革联系起来。当时的指导思想是把破产机制作为一种促进企业改善经营管理的一种
