浅谈-我国反致制度现状改善

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1、-浅谈反致制度在我国的现状与立法建议法学院 09MF0904021 胡克春摘要:反致是国际私法特有的一种制度, 作为一种间接调整涉外民事法律关系的方法, 反致不仅在理论上得到各国学者的普遍关注和研究。尽管关于反致制度的理论论争一直剧烈,但在实践中已为大多数国家的立法、司法实践所采纳并力图克制其弊端。反致制度在我国并不存在,但反致却有着很多对我国有益的地方。因此加强关于反致的理论研究, 正确认识和对待反致制度,对于我国国际私法立法的完善和相关的司法实践, 无疑具有重要的意义。本文从反致的含义、反致特点和其必要性等方面论述反致制度,并得出反致制度在我国的立法建议。关键字:反致 现状 必要性 立法

2、一反致制度含义和特点一反致的含义反致是国际私法上特有的制度,大体上是指对*一涉外民事关系的调整。任何一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权;其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质;再次,假设双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,假设不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法;最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。其中,在第三阶段,假设法院径直适用国际条约,一般不会有特殊问题产生。但假设不存在相关国际条约,法院得依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法时,问题就产生了。假设该

3、外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,自不会产生反致问题;但假设该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便具备了产生的一个重要条件。可见国际私法上的反致是在适用冲突规选择准据法的过程中产生的。在冲突规指引适用外国法时,如何理解“外国法的含义:是仅仅指该国实体法还是包括其冲突法在的全部法律?如果对此作后一种理解,认为本国冲突规指定的是全部外国法律,并适用外国冲突规,在其指引本国法或其他国法律时,承受这种指引,便产生了反致制度。因此,对于反致的一般概念,可以这样描述:“对于*种涉外民事法律关系,依本国冲突规应适用*外国法,但该外国冲突规却指引本国法或第三国法,最后即以本国或第三国

4、实体法代替*外国实体法的适用;或第三国冲突规又指向他国法或本国法最后即适用他国法或本国实体法。 赵喜臣、许庆坤:“关于反致制度的反思载?中国国际私法与比拟法年刊?(第四卷),法律,2001,P119一120二反致制度在实践中的开展特点在反致的开展中,有的人持反对观点,有的人持赞成观点。有关的理论也很多,但是反致在各国的实践中依然在不向前开展,并呈现出一下特点。1. 采纳反致的国家逐渐增多在国际私法立法的开展过程中表现出了否认反致制度的动向,但大多数国家的国立法并不排斥反致,反而较多地承受反致。一些原来不成认反致的国家,现在转而采纳或有选择地采纳反致,使得采纳反致的国家增多。目前,反致在绝大多数

5、国家的冲突法学说、判例和立法中最终得到了采纳。如意大利1865年?民法典?中的法律适用规定未涉及反致, 1942 年修订的?民法典?第30条明确不成认反致,但1995年?意大利国际私法制度改革法?明确承受了反致。2. 各国承受反致的适用围趋向一致虽然各国在采纳反致制度的表现形式各异,有的表现为作为一般原则采纳、例外排除,有的表现为原则上排除、例外采纳。但不管其表现形式如何,各国在实际适用反致的过程中,其可适用反致的领域和不可适用反致的领域表现出趋同性。反致原本用来解决国籍国法和住所地法的冲突,现在各国的反致也多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻家庭、继承等方面。有学者称之为“国际私法的趋同化倾

6、向 李双元:走向21世纪的国际私法:国际私法与法律趋同化M . :法律,1999,P413 - 447。而在侵权领域,由于受冲突法革命的影响,现代灵活的选法方式逐步取代了传统的“侵权行为依侵权行为地法规则,侵权行为自体法的采用使得法律选择更为灵活。当事人可以对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑,灵活选择准据法,因此不需要反致来加以调节。而且,有些国家的立法将当事人意思自治引入侵权领域,如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案的判决中适用较好的规则,事实上也是适用对受害人有利的法律的规则 韩德培:国际私法新论M ,:*大学, 1997, P316-317 ,也排除了反致的适用。3

7、. 例外采用反致的同时力图克制反致弊端在各国对反致的适用中,反致只是一种例外适用的措施,并且出现了相互指定、循环反致的现象。只成认一级转致而不成认多级转致的国家可以防止循环指引,但很少有国家这样做,大多数成认转致的国家既成认一级转致,也成认多级转致。在多级转致的过程中,有可能出现两种恶性循环的情形:第一,*一被转致国的冲突规则又指向法院地法,即“间接反致; 第二,*一被转致国的冲突规则又指向前一级致送国法,这将导致两外国间的循环指引。虽然出现了很多弊端,但各国都在制定相应的策略。对于第一种情形,我国地区1953年?涉外法律适用法?第29条规定:“以本法适用当事人本国法时,如依其本国法就该法律关

8、系须其它法律而定者,应适用其它法律,依该其它法律更应适用其它法律者,亦同,但依该其它法律应适用中国法者,适用中国法。从而用法院地法终结了致送。对于第二种情形, 1979年?奥地利联邦国际私法法规?第5条第1款规定:“对外国法律的指定,也包括它的冲突法在。如外国法转致时,则对转致应予以尊重,但当*国国法未指定任何别的法律,或在它被别的法律首次反致时,则应当依该外国的国法。二反致制度在我国的现状和必要性1我国关于反致的立法很欠缺虽然反致制度对我国有着不可估量的作用,然而我国在立法上未规定反致制度,在司法实践上也相当地保守。众所周知,我国并没有制定一部专门用以调整涉外民商事关系的国际私法法典。我国的

9、国际私法规主要见之于?民法通则?、?海商法?、?民用航空法?和?票据法?等法律法规和最高人民法院的司法解释。?民法通则?第八章中没有关于反致的规定,在最高人民法院发布的?关于贯彻执行假设干问题的意见(试行)(以下简称?意见?)中,有一似乎与反致有关的模糊条文,该?意见?第178条第2款规定“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法。对这一模糊的总则性条文,我国国际私法学界有两派观点,一种观点认为“确定适用的实体法这一语句说明了对外国冲突规则的排除,从而说明了拒绝反致的态度。 李双元主编:?中国国际私法统一化进程?,*大学,1993,P18另一派观点认为

10、从中并不能得出拒绝反致的结论。笔者认为我国相关法律是不排斥反致的:其一,从语义角度看,这一模糊条款与其上一款有关确定涉外民事关系的条文共同对?民法通则?第八章第142条第1款“涉外民事关系的法律适用,依本章规定确定作语义解释。其中上一款条文确定什么事涉外民事关系。而该款条文则具体解释“法律适用,依本章规定确定的文义,并说明法律选择的最终结果是选择*一国的实体法,为涉外民事关系提供直接调整规;而并没有提及法律适用过程中所必然发生的外国法是整体法(包括冲突规则)还是单一实体法的判断和选择,因而并没明确拒绝反致。其二,从立法背景看,在?民法通则?起草过程中,曾有过支持反致和反对的剧烈争论。立法机关最

11、终在通过?民法通则?时,对反致问题留下了空白,主要原因是受到流行的“立成熟论,思想的影响。时隔仅一年有半,?意见?出台,当时国关于反致的理论和实践仍不成熟,并且反对派的观点也未占上风,更有二战以来国际私法立法采纳反致的趋势明显可见。在这些背景下,将?意见?中有关反致条文的表述意图解释为明文拒绝反致,似为不妥。其三,从实际效果看,考虑到反致是一种有用的调节机制,并受到各国普遍采纳这一事实,将这一条款解释为并未对反致作出明确规定,可为以后在立法中明文采纳反致减少许多阻力,因为对立法空白作出补充规定总比修改立法要容易得多;另外,还可为法院在具体案件中,创造性地尝试适用反致提供一个可能的时机。我国虽在

12、?民法通则?及其?意见?中没有对反致作出明确的规定,但在其他司法解释中却曾经说明过拒绝反致的态度。我国最高人民法院1987年发布的?关于适用中华人民国涉外经济合同法)假设干问题的解答?第2条第5款规定:“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突规和程序法。即在合同领域排除反致的适用,这实际上是对国际通行作法的采纳,也是该领域法律适用特殊性的必然要求。从以上可看出,我国有关反致的立法现状是总则性规定空白和合同领域中明确拒绝,司法实践中也没有适用反致的判例。2、在我国立法中确立反致制度的必要性综上对反致含义和开展特点的分析,已经我国的

13、立法现状,笔者认为在我国立法中确立反致制度是相当有必要的。第一,设立反致制度符合国际私法立法的目的和宗旨。“法律是统治阶级意志的表现,这是?共产党宣言?中提醒的一个真理,作为调整涉外民事法律关系的国际私法也不例外。一个国家在制定国际私法的规时,要设立哪些制度,立法者必须从有利于本国统治阶级的利益和有利于国际民商事交往的顺利开展来着想。反致作为国际私法中的特殊制度,它能在调整涉外民事关系中发挥其维护国家利益方面的作用。第二,采用反致有助于维持和促进对外交往,进而有助于我国的国家利益的实现。我国假设允许反致, 无疑会增加一种法律选择的手段和时机, 扩大法律选择的围, 这不仅符合当今国际私法法律选择

14、上稳定性与灵活性相结合的开展趋势, 也有利于选用对我国最有利的法律。毋庸讳言, 运用反致应从本国的利益和政策上来加以考虑和衡量。各国往往在很大程度上是通过对本国冲突规的限制使本国法院在审理案件过程中灵活处理, 在必要时扩大本国国法的适用围来维护本国统治阶级的利益的。既然反致具有这一功能, 我国自应利用它来维护自己的利益。当适用*外国法会有损我国的公共秩序或重要政策时, 我国法院就可以根据反致机制不予适用。由于种种历史原因, 目前我国法官无论在法律知识还是对外国法律的了解程度上一般说是不够的, 这就会给适用外国法时保证维护我国的利益带来许多不便和困难。运用反致从而较多地适用我国自己的法律, 可以

15、暂时在一定程度上防止这一问题。当然, 采用反致和转致也将增加法官工作的难度和负担,但这并不是根本性的间题, 也不是不能改变和克制的, 关键在于我国司法机关迎难而上,大胆实践, 加强对外国法律制度的研究, 借鉴别国的经历, 尽快提高我国法院人员的知识水平和业务能力。第三,从完善我国立法体系角度上看,我国需要制定反致制度。虽然我国国际私法立法与以往相比拟已有了显著的开展,?民法通则?第章标志着我国国际私法的立法已进入了一个新的阶段,但是正如?民法通则?不是民法典一样, “ 涉外民事关系的法律适用 一章也还不是完整的国际私法典, 它从体系、容及立法技术上讲都还很不完备, 因此不断健全和完善我国国际私

16、法立法, 早日制定出一部具有中国特色的国际私法法典, 不能不说是摆在我国立法机关及法律工作者面前的迫切任务, 而我国立法对反致制度究应如何规定, 也就成为急需解决的间题。三我国反致制度的立法建议1.立法的指导思想。我国关于反致的立法工作应克制立法指导思想上的僵化和保守, 正确对待立法的实践性和预见性。在我国的立法指导思想上, 过分强调现存实践经历的丰富和立法条件的成熟, 似乎每一条具体规定都非得等到实践经历丰富和立法条件成熟后再制定成法律不可,这便是所谓的成熟论。正是这种“成熟论 严重影响了我国立法工作的开展, 成了我国立法道路上的一个障碍, 使得我国的法律远远落在实践的后面。关于反致的立法同样也深受“ 成熟论 的干扰。固然, 实践是认识的源泉,

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