论过错是民事责任

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1、论过错是民事责任之唯一根据李锡鹤 华东政法大学 教授关键词: 非责任原因/责任原因/无过错/过错内容提要: 在侵权行为的构成要件中,过错实际上吸收了损害事 实和因果关系。从实质上说,侵权行为的构成要件只有一项,即行为人 过错。民事行为的归责原则本质上只有一条:过错责任原则,既适用侵 权,也适用违约。任何无过错违法、无过错侵权、无过错发生责任的 规定,都违背民法的基本逻辑和法理。一、侵权行为法因果关系之一般理论自罗马法以来,侵权行为法产生过多种归责原则,如:加害责任原 则、过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则,以及所谓 的公平责任原则,等等。这些归责原则根据不同,内容不同,学者的理 解

2、也不同。但自罗马法以来,学界公认,任何一个归责原则所确认的侵 权行为要件,都包含了因果关系,因果关系理论无疑是侵权行为法学 的重要内容。关于因果关系理论的具体内容可见诸有关著作，本文不作介绍。 本文只是指出,各因果 关系理论虽然各不相同,如作比较,还是可以 发现:无论主张者是否自觉， 是否承认， 实际上都是将发生损害事实 的各客观联系分为两类， 如:“条件说”将各联系分为非条件和条件; “原因说”分为条件和原因;“义务射程说”分为义务射程外之联系 和义务射程内之联系;“相当因果关系说”分为非相当因果关系和 相当因果关系;“法规目的说”分为不合法规目的之因果关系和合 法规目的之因果关系;“典型说

3、”分为非典型因果关系和典型因果关 系;“必然说”分为偶然因果关系和必然因果关系;“现实说”分为 非现实因果关系和现实因果关系; “近因说”分为远因和近因;“实 质因素法则理论”分为非实质因果关系和实质因果关系;“直接结果 理论”分为间接因果关系和直接因果关系;“可预见性理论”分为不 可预见因果关系和可预见因果关系;“风险理论”分为风险外因果 关系和风险内因果关系。还有分为哲学因果关系和侵权行为法上因 果关系;次要因果关系和主要因果关系;事实因果关系和法律因果关 系， 等等。这些名称虽然各不相同， 但前者都是指不可归责的联系， 后 者都是指可归责的联系。实际上， 任何一种因果关系理论， 都力图提

4、 供两者的一般界限， 但迄今为止似乎都不能说取得了成功。大陆法中有一种很流行的观点， 即将因果关系分为“责任成立的 因果关系”和“责任范围的因果关系”。前者指可归责的因果关系;后者“指权利受侵害与损害之间的因果关系，例如甲驾车撞伤乙，乙 支出医药费,住院期间感染传染病,家中财物被盗时,其须探究的是, 乙支出医药费， 住院期间感染传染病， 或家中财物被盗等-损害.与-其 身体健康被侵害.之间是否具有因果关系”。1 不难发现， 所谓“责任 范围的因果关系”,包含了可归责的因果关系和不可归责的因果关系， 实际上相当于各种因果关系的总和。这样的概念无助于解决问题。前 文指出， 各种因果关系理论实质上都

5、是将因果关系分为不可归责联系 和可归责联系， 虽然未能明确提供两者界限的根据， 但这种区分本身 是有意义的而将因果关系分为“责任成立的因果关系”和“责任范 围的因果关系”,没有实际意义， 反而把本来就够复杂的问题弄得更 复杂了。许多学者将发生损害事实的各客观联系， 分为条件和原因。据现 代汉语词典解释， 条件是影响事物发生!存在或发展的因素;原因是 产生另一现象的现象。简单地说， 条件是 影响事物之因素原因是产生 事物之因素。但影响之后果也就是产生之后果， 两者只是表述 角度不 同， 没有实质区别。存在于发生损害事实过程中的各客观联系， 都是发 生损害事实的条件， 也都是发生损害事实的原因。在

6、发生损害事实的 各客观联系中区分条件和原因， 既无必要， 也不可能研究因果关系不 是为了从发生损害事实的各客观联系中区分“条件”或 “原因”, 而是为了区分不可归责联系和可归责联系， 即非责任原因和责任原文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 因。主张损害事实之非责任原因为条件而非原因，必然导致逻辑的混 乱,无法建立因果关系的一般理论。损害事实之非责任原因， 是行为人非己之原因， 即“身外原因”, 包括不可抗力和他人（含受害人）;损害事实之责任原因， 是行为人自 己之原因， 即“身内原因”。在发生损害事实的各客观联系中， 所有不 可归因于不可抗力或归责于他人的

7、联系， 都只能由行为人自己负责， 即都是自己原因、“身内原因”。行为是意志的表现， 从发生损害事 实的各客观联系中区分不可归责联系和可归责联系， 唯一的根据就是 行为人的心理状态。这意味着， 所有从损害人心理状态以外去确认可 归责联系的因果关系理论都不能成立。所谓以损害人的心理状态为根据， 就是以损害人的过错为根据。 何为过错?学理上有主观说、客观说， 现在又流行主客观结合说。笔者 曾经指出:“过错的本义就是错误， 错误可以形容意志， 也可以形容行 为。但侵权行为法中的过错不是泛指一般的错误， 而是指加害行为违 法的最终根据， 有特定的含义。在侵权行为法中， 确认行为违法的根据 是行为本身。但

8、行为是意志的表现， 意志派生行为 ， 决定行为。在整个 行为过程中， 意志始终起着决定作用。加害行为违法的最终根据不是 行为人的行为本身， 而是存在于行为背后的行为人的意志。因此， 过错 应该指心理状态。 过错应有以下属性:1.过错是一种心理状态， 具体地说， 是一种意志状态;2.过错导致加害行为;3.此加害行为不可文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 归因于行为人以外的客观因素,即不可归因于不可抗力或归责于他 人。此处之他人,包括受害人在内。可以给过错下定义:过错是导致（或 者说表现为）不可归因于不可抗力或归责于他人的加害行为的意志状 态2。当然,“过错”

9、也可以作形容词, 用来形容即评价这种意志状态。 民法中的“过错”,仅就行为之加害行为而言, 是指造成特定损害的 过错, 不是泛指如, 在前文的例子中, 甲是行为人, 其驾驶行为有过错, 但只是导致撞伤乙这一损害事实的过错, 不是导致乙在医院被感染和 家中财物被盗这一损害事实的过错。关于侵权行为要件, 有两种观点:“三要件说”和“四要件说”。 前者指损害事实、因果关 系和过错;后者指损害事实、因果关系、过 错和行为的违法性。然而, 行为的违法性是侵权行为的性质和结果, 不应视为侵权行为的构成要件。行为的违法性是对行为的否定性评价, 过错是对意志的否定性评价, 但行为是意志的表现, 过错也是对行为

10、 的否定性评价。行为的违法性和过错在内容上重叠了。“四要件说” 不能成立。其实, 无论“三要件说”还是“四要件说”,都只是在形式 上讨论侵权行为的构成要件。前文指出, 过错是对导致（或者说表现为） 不可归因于不可抗力或归责于他人的加害行为的意志状态的评价。在 逻辑上, 无损害事实则无加害行为, 无加害行为则无过错。因此,“过 错”已吸收了损害事实和因果关系。从实质上说, 侵权行为的构成要 件只有一项, 即加害人的“过错”。当然, 为了判断行为人是否有过错,文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题首先必须判断是否存在损害事实,其次判断损害事实和行为人的行为 是否有

11、因果关系。所以,侵权行为的构成形式上为“三要件”:损害事 实、因果关系和行为人过错,实质上只有一要件:行为人过错。民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当 承担民事责任的,应当承担民事责任”。该款被认为是关于无过错责 任原则的规定。民法通则第132 条规定:“当事人对造成损害都 没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。该条被称 为公平责任原则。根据第132条,行为人没有过错,也须承担责任。可 见,在逻辑上,第132条其实是第106条第3款的一种特殊情况,不能 作为一条独立的归责原则。通说将第132条和第106条第2 款（过错 责任原则）、第3款（无过错责任原则）并

12、列,不能成立。根据这两条规定, 在特定情况下, 即使当事人没有过错, 也没有被 推定有过错, 也要承担民事责任。然而, 法律确认当事人没有过错, 是 对当事人意志及其表现行为的肯定性评价。法律追究当事人的民事 责任,是对当事人行为的否定性评价。法律既肯定了当事人行为,又否 定了当事人行为。或者说,既确认当事人没有过错,又确认当事人违法, 这算什么逻辑呢?要一个没有过错, 也没有被推定有过错的人承担民 事责任, 那么, 他究竟该如何做人才可以不被法律追究呢?才可以不承 担民事责任呢?文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题实际上，无过错责任原则并非主张加害人无过错

13、也要承担侵权责 任,而是主张加害人不得以证明无过错而免责。过错包含故意和过失。 过失指欠缺必要的谨慎和勤勉。在现代社会的某些领域， 主要是高危 作业、产品责任、环境污染等行业， 加害人是否欠缺必要的谨慎和勤 勉常常难以判断， 即加害行为之“身内原因”和“身外原因”难以区 分， 受害人证明加害人过错很困难， 而加害人证明自己“无过错”却 很容易， 导致双方的诉讼地位事实上不平等。因此， 法律制定了无过错 责任原则， 直接规定法定免责事由， 作为区分“身内原因”和“身外 原因”之界限， 也就是责任原因和非责任原因之界限。加害人不能通 过证明自己无过错而免责， 而必须通过证明有法定免责事由而免责。

14、此时， 表面上无过错不是法定免责事由， 但实际上， 法律是以有无法定 免责事由， 确认加害人有无过错。也就是说， 在加害人无法定免责事由 时， 法律默示地推定加害人有过错。民法通则第132条， 同样涉及如何理解过错的概念。有一个 被视为适用该条规定的经典案例:公路上的石块因正常行驶的机动车 碾压而飞出， 击伤人行道上的行人。通常认为司机和行人均无过错， 双方应分担损害。但此类损害不属于不可抗力。如法院判决双方分担 责任， 则意味着法院认为， 司机不欠缺必要的谨慎和勤勉， 是无过错; 如法院判决司机承担论过错是民事责任之唯一根据责任， 则意味着法 院认为， 司机欠缺必要的谨慎和勤勉， 不是无过错

15、， 而是有过错。按照文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题本文对过错的解释，所谓公平责任原则的适用情况，实际上是不存在 的。通说认为， 销售者不知情， 销售从合法渠道购入的侵权作品， 构成 侵权， 虽无过错， 应停止侵权。这是无过错侵权的经典“证据”。然而， 销售者既无过错， 就不侵权。但销售者在知道自己销售的是侵权作品 后， 如继续销售， 即构成侵权， 必须停止销售。因此， 销售者须停止的不 是侵权行为， 而是销售行为。无过错销售侵权作品只是债务的发生根 据， 不是责任的发生根据。真正的侵权人是盗版者和恶意销售者。综上所述， 可以把侵权行为法的因果关系一般理

16、论概括为:行为 人过错是区分损害事实之非责任原因和责任原因之唯一根据。二、过错和民事责任的一般关系民法规定了民事秩序。民事秩序是所有民事权利和民事义务的总 和。法律保护民事秩序， 就是确认民事权利人可行使各自的民事权利， 民事义务人须履行各自的民事义务。民事权利人行使民事权利， 就是 依法支配自己的财产和人身。民事义务人履行民事义务， 就是不损害 权利人的财产和人身。保护民事秩序， 其实就是保护由法律规定归属 的财产和人身但法律对民事主体的人身和财产的保护是有条件的。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题民事义务人不履行民事义务的后果，是损害他人的人身和财产 损害行为的原因可能在身外,即可归因于不可抗力或归责于他人;也 可能在身内， 即不可归因于不可抗力或归责于他人。如是前者， 对加害 人导致加害行为的意志， 法律的评价是肯定的， 即认为加害人无过错， 无须承