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1、如何理解本证和反证？根据诉讼证据与当事人主张的事实的关系，可将诉讼证据分为本证和反证。所谓本证，是指能够证明当事人主张的事实存在的证据，即是能支持诉讼中一方的事实主张成立，证明其主张的事实存在的证据。所谓反证，则是指能够证明对方当事人主张的事实不存在的证据（想一想：为何反证方的举证为何必然是消极的、否定的。法院可以认为客观证明责任是否转移而使用反面证明和反证）。由此可见，本证是用以肯定自己主张的事实存在的证据，反证则是用以否定对方主张的事实存在的证据。反证的目的与作用在于削弱、动摇本证的证明力；本证通常先于反证提出。并不是原告提出的都是本证，被告提出的都是反证。证明责任与当事人在诉讼中的诉讼地
2、位无关，因此，本证和反证的区分也与当事人在诉讼中的诉讼地位无关：原告和被告都可能提出本证，也都可能提出反证。所以，本证与反证的根本区别在于证据的作用是肯定自己的主张还是否定对方的主张。反证不同于证据反驳。证据反驳也称证据抗辩（也不同于诉的抗辩请求权），是指当事人指出对方当事人提现的证据不真实、不合法或者与待证事实没有关联性，不能作为认定事实的根据的诉讼活动。反证与证据反驳的区别主要体现在两个方面：（1）反证是证明对方当事人主张的事实不存在的证据，证据反驳则是反对对方证据的诉讼活动；（2）反证针对的对象对方主张的事实，证据反驳针对的对象则是对方提出的证据。区分本证与反证的实践意义：（1）有助于明
3、确提供与调查证据的顺序；（2）有助于区分不同证据的证明力要求；（3）方便法院作出裁判。关于本证与反证之再思考关键词：本证/反证/证明责任/间接反证/反面证明内容提要：对本证与反证的界定,我国学界是从单纯的证据分类学的视角进行的。然而这种分类方式却存在着重大的理论上的缺陷,即其所能包括的证据数量过窄,只能在直接证据中进行再次分类等,这显然违背了非此即彼的二分法的证据分类原则。本证和反证的价值更多的是体现在证明学领域,所以对本证与反证全面而准确的界定应该是从证明学和证据学同时着手进行。与此相关的间接反证理论中所凸现的仍然是具体的提供证据责任,而非证明责任,所以反证方当事人对间接事实负担证明责任的提
4、法是有瑕疵的。在有相反证据推翻不同种类的推定时,应该根据客观证明责任是否转移而使用反面证明和反证,单纯使用反证一词容易造成理解上的分歧。一、本证与反证理论之本源探悉(一)对本证与反证理论认识上的混乱本证、反证作为一组与证明责任密切相关的理论,长期以来却是我国民事诉讼学术研究的盲点。在各类专业学术著作或期刊中,几乎没有看见过对本证与反证问题的专题性研究。对它们的介绍仅限于各类民事诉讼法教材和证据学教材。然而这并不表明我国学界对此的认识和界定是清楚和准确的。透过教材我们可以看到我国学界对此在理解上的分歧、片面,甚至有的教材对它们的运用明显违背了对其的界定。如根据我国的通说观点,本证是指对待证事实负
5、有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据;反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。但某教材对本证与反证的举例中这样写到:“甲诉乙还款,甲出示借据,乙辩称已还清,只是未收回甲之借据,并向法院提供甲开出的收款收据。该案中,甲出示的借据,证明借贷关系成立,该借据对甲而言即为本证。乙提供收款收据,证明了借贷关系业已消灭,对甲的主张不利,构成反证。”根据证明责任分配理论,在这样一个借贷关系中,甲主张借贷关系成立,应对借贷关系成立承担证明责任,对此主张提供的证据为本证,所以借据为本证,这毫无疑义。然而对乙的争辩,要考虑是否认甲主张的事实,还是对此进
6、行的抗辩,若是单纯的否认,则其不承担证明责任,若是抗辩事实,则应对抗辩事实承担证明责任,分析一下该列举案件中乙的陈述,“乙辩称已还清”不难看出,这是一个含有自认的抗辩,对借贷的事实,乙已经通过自认从而免除了甲对该事实的证明责任,在自认的基础上,乙提出了一个新的主张,即“已还清”,对这样一个债已消灭的事实应该由否认权利者负担证明责任,即乙提供的还款收据,因为是证明由乙负担证明责任的事实,所以也应该是本证,而非反证。(二)对本证、反证概念界定上存在的瑕疵我国学界对本证与反证理论认知上的最大失误体现在对本证与反证概念界定上的片面性。在我国(包括台湾地区),通说的观点往往是从证据分类学的角度对本证与反
7、证进行界定。这就让我们不得不接受以下的事实,即本证、反证在具体的诉讼中所可能囊括的证据数量不会太多。也就是说,以现有的分类标准,本证与反证不能涵盖所有的证据,在具体的诉讼中,有相当的一部分证据,甚至可以说大部分证据游离于本证与反证的范畴之外。更进一步而言,本证与反证只能是在直接证据的基础上的第二次分类。根据我国现有权威教材的表述,“本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据;反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。”这就意味着本证、反证所需证明的事实并非所有的案件事实,而是证明责任所需证明的对象。显然,证明责任的对象不
8、可能等同于诉讼中证明的对象,它只可能是具体的实体法事实。由此,在具体诉讼中,证明程序法事实的证据将被排除在本、反证的范畴以外。而在证明实体法事实的证据中,本、反证这一分类可能囊括的数量也很少。在大陆法系理论中,某一案件所涉及的、可能在当事人间引起争议的事实大致分为三类:一是主要事实(亦称法律构成要件事实、要件事实、生活事实等),指相当于规定法律效力发生、变更或消灭的法律构成要件事实;二是间接事实,指推认主要事实存在的事实;三是补助事实或称辅助事实,指有关证据能力和证明力的事实。但并非这三种事实都是证明责任的对象,只有要件事实(主要事实)才是证明责任的对象。“间接事实、辅助事实在诉讼中的实际意义
9、受制于要件事实,其作用相当于证据资料,所以大陆法系的证明责任的对象只能是要件事实。”既然证明责任的对象只能是要件事实,那么以证明责任为划分标准的本证、反证中提及的主张、待证事实也只能是要件事实。也就是说,只有在对“要件事实”的证明中才会涉及到本证、反证的划分,证明间接事实、辅助事实的证据中不会存在本证、反证。这样推论的逻辑后果是:本证与反证所囊括的证据范畴非常有限,它只能在直接证据的基础上进行第二次划分。直接证据是能够单独证明案件主要事实的证据。间接事实是指与待证的案件事实之间具有间接联系,不能单独证明案件主要事实,因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。由上述界定可知,由于本证与反
10、证的证明对象等同于证明责任的对象要件事实,不包括间接事实、辅助事实,而间接证据是证明间接事实、辅助事实的证据,所以,以证明责任为划分标准,并以要件事实为证明对象的本、反证不能将大量的间接证据纳入其研究范畴。对这样的逻辑推论结果的确令人难以置信,然而间接本证与间接反证的划分却进一步论证了以上的推论。“根据证据与证明责任的关系和待证事实之间联系的不同,可以把证据进一步分为间接本证与间接反证。在证明活动中,有些案件的主要事实难以用直接证据证明,因而主张待证事实存在的一方当事人只得提出若干间接事实来证明其主张。而对方当事人则通过提出并证明另一些间接事实,以推翻关于存在待证事实的主张。以上证明中双方用的
11、都是间接证据,一方用的是间接本证,另一方用的是间接反证。”在以上对间接本证与间接反证的介绍中,作者将间接本证与间接反证的划分基础限定在间接证据的范围中,进一步而言,直接本证与直接反证,也就是通常意义上的本证与反证的划分基础只能限定在直接证据的范畴。这种分类标准的合理性是值得商榷的。因为在大陆法系民事诉讼证据的学理分类中,采用的都是二分法原则,而二分法原则的基础特性就是非此即彼。如,原始证据与传来证据,在一个具体的诉讼中,针对一个证据,根据它的来源的不同,我们可以直接判定,若它是直接来源于案件原始事实的证据,它就是原始证据,如果该项证据不是直接来源于案件原始事实,而是经过复制、转述等中间环节而形
12、成的证据,就不是原始证据,而是传来证据。一般而言,二分法原则应该符合以下形式:“不是,就是”。但是对于本证与反证,我们却只能说,一个具体的证据,它不是本证,可能是反证,也可能是间接本证或间接反证。所以,这种以(客观)证明责任为划分标准凸现其证据分类学意义上的本证与反证理论的合理性是值得怀疑的。因为在具体的诉讼中,能够单独直接证明案件主要事实的证据总是少数,大量存在的是证明间接事实,并由间接事实推论案件主要事实的间接证据。而本、反证的划分不但不符合二分法的非此即彼的分类原则,甚至其包括的证据只能局限在如此狭窄的范围之内,这样的分类方法即便是从方法论的角度而言也是难以自圆其说的。(三)本证与反证之
13、本质探求本证与反证作为证据分类方法的功能性障碍前已述及,即它明显违背了二分法非此即彼的分类学原则,使大量的证明间接事实、辅助事实的证据难以纳入本、反证的分类之中。然而,作为一个沿袭已久的概念,轻易地否定它或许是不恰当的,即使它在某一方面的合理性受到质疑。但是,笔者以为,单纯从证据分类学的角度对本证和反证进行界定仍然是片面的。在介绍本证和反证的概念时,我国学者会相应的对这一组概念以列举的方式从证据分类的角度进行讲解:“某某证据在此处是本证,某某证据在该处是反证。”除此以外,在更多的场合,学者们是从证明学,尤其是在影响法官心证形成的证明评价的领域进行应用。如:“区分本证与反证的实践意义在于:说明这
14、两种证据在证明标准上存在重大区别。本证是负有证明责任的一方当事人提出的,为了使所主张的待证事实被法院确认,本证一般必须达到使法官确信该事实很可能存在的程度。反证则不同,只要能动摇法官对待证事实的确信,使待证事实陷于真伪不明的状态就可以达到目的。”“本证若不能让法官确信该事实的真实性,便未实现其目的,而反证若能阻止法官确信该事实,便实现其目的。”本证只有积极地使法官确信主张事实存在时,才能达到目的,而反证只要能够妨碍法官对本证的确信,或动摇其确信或使对方主张的事实变得真伪不明时,就算达到了目的。“主张事实的一方当事人不断提出证据(本证),企图明亮和巩固法官脑海中的影像,而对方当事人则不断提出相反
15、的证据(反证),以模糊和消灭其影像。于是,在证据媒介的作用下,反映在法官大脑中的关于案件事实的影像,将在清晰和模糊之间不断变化,法官关于主张事实的存在与否的心证处于动摇不定之中。”“法官获得日期不正确的主张的心证,根本不是反面证明,而是反证”。在此,法官对本证、反证的评价不只是要求作为证据的本证的证明力要远大于作为证据的反证的证明力,而是要综合评价双方当事人所举全部证据对待证事实的证明程度,证明责任在此时给予法官一个判断标准,即对待证事实负有证明责任的当事人对该事实存在的证明标准要达到使法官确信的程度,才能解除其证明责任,而否定方当事人只要能够举证妨碍法官对该事实存在的确信,使法官从本证方当事
16、人处获得的相信该事实存在的临时心证产生动摇,让待证事实重新回归真伪不明的阶段就完成了他的举证目的。所以,区分本、反证的更重要的意义不在其作为证据分类学上的功能,而在于它们在证明学上的功能,尤其是在证明评价上的意义。它能够比较清晰地评述对一争执事实负有证明责任的一方当事人应该将事实的证明达至何种程度,才能解除其证明责任;相对方当事人又该如何针对他方的攻击做出回应,才能避免己方的败诉风险。实质上,法律已将证明责任对法官的心证影响通过本证、与反证所具有的证明评价功能反映出来了。在这样一场攻击和防御的战场上,当事人向法官所提出的绝不仅仅是直接证据,而应该是包括间接证据、辅助证据在内的所有证据资料,法官进行事实评判时也不可能只考虑直接证据,而应该综合考虑各种证据所提供的信息。在这样的基础上,法官才能根据证明责任的负担进行评价,本证方当事人所提供证据证明待证事实存在的程度是否远大于反证方当事人举证证明待证事实不存在的程度。正是由于
