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1、浅谈?物权法?第28条中“法律文书的涵义与类型浅谈?物权法?第 28 条中“法律文书的涵义与类型 浅谈?物权法?第 28 条中“法律文书的涵义与类型浅谈?物权法?第 28 条中“法律文书的涵义与类型内容提要: 我国?物权法?第 28 条因“法律文书引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强迫执行权行使的结果,属于因公权利的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权利的行使而发生是确定该条款中“法律文书涵义和类型的根底。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出
2、的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强迫执行程序中拍卖成交确认裁定和强迫抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。一、据以讨论的案例与问题的提出 案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。2022 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。2022 年 5 月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁 18 万元并挥霍一空。2022 年 8 月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承当民事责任,法院判决甲赔偿丁
3、 18 万元。判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙根据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,根据?物权法?第28 条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼恳求。第二种意见认为,不能机械理解?物权法?第 28 条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。【2】二、法律文书引起物权变动的原因与特征任何财产利益的转移都要有
4、法律上的原因,这是罗马法以来的原那么,【4】物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭,依发生根据不同,可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要,也最为典型,但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为根底进展的物权变动。根据我国?物权法?第 9条和第 23 条的规定,此类物权变动必须遵循物权公示原那么,未经登记或交付,不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,非基于原权利人的意思表示,而是在
5、无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。【5】此类物权变动不以公示为生效要件,而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。按照?物权法?第 28 条至第 30 条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动,只要法定原因发生,无需经登记或交付,即可直接发生效力。为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为,非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件,并非对物权公示原那么的破坏,而是对物权公示原那么的有益补充。其一,因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动,或有公权
6、利介入,或有法律根据,物权变动本身已经具有很强的公示性,从而不必进展登记或者交付而直接生效。其二,不动产登记和动产交付作为公示手段,虽然具有使权利关系明晰和保护交易平安的优点,但因其要求过于严格,也给当事人带来不便,不尽符合交易便捷的要求。因此,在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时,对本身已经符合公示要求的物权变动,例外地成认不以登记和交付作为生效要件,可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。【6】笔者认为,仅就因生效法律文书引起的物权变动而言,此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件,关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强迫执行权行使的结果,属于基于公权利行使而发生的物权变动
7、。【7】假设此类物权变动仍需公示要件,那么与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力,在我国又称判决的变更力,是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。判决的形成力于判决确定时发生,不需要通过强迫执行。一般情况下,形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外,由于我国?物权法?第 31 条规定非依法律行为获得物权后再行处分的必须进展宣示登记,否那么不发生物权效力,因此,这种物权变动虽然缺少公示,但一般不会损及交易平安,另行公示已无必要。?物权法?第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动,这种物权变动具有以下特征: 其一
8、,从物权变动的发生原因来看,这种物权变动基于公权利行使而发生,而非基于法律行为。假设仅通过判决或裁决的强迫执行力实现法律行为所欲的物权变动,那么这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务,法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记,或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人,这种物权变动的原因系合同,而非司法裁判。其二,从物权变动的构成要件来看,基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力,故这种物权变动不必公示,物权变动自法律文书生效时当然发生,无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动,在发生诉讼的情况下那么存在判决的履行问题,物权变动仍然
9、采公示要件主义,履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三,从物权变动的时间来看,基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生,即动产为交付完成时,不动产为转移登记完成时。三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书?物权法?第 28 条规定: “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。该条款的语言逻辑是明晰的,依其文义可得出如下结论: 即因人民法院、仲裁委员会的法律文书,有的可以引起物权变动,有的不能引起物权变动,对于可以引起物权变动的,自法律文书生
10、效时发生效力。该条款不明晰之处在于未能明确哪些法律文书可以引起物权变动,本文前述两那么案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样,包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等,其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决,而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动,故需结合诉的类型讨论哪些法律文书可以直接引起物权变动。通说将民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型,即三分说,并认为这是诉讼制度漫长开展史中的一大终点。虽然也有学者对此提出质疑,认为诉的类型仅包括确认之诉和给付之诉,即二分说。主要理由是: 法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在
11、,至于变更法律关系那么是形成权构成要件确认后当然发生的,只不过形式上是由法院判决宣告而已,形成之诉并不独立存在。实体法上的形成之诉究其本质属于确认之诉,至多属于确认之诉的特殊情形。笔者不赞成二分说,如同卡尔拉伦茨所言,当一般概念及其逻辑体系缺乏以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助考虑方式是“类型,【3】337因此,较之于一般概念而言,分类的目的是详细化而非抽象化。假假设按照二分说的逻辑,同样可以将给付之诉解读为特殊确实认之诉,即将给付理解为债权债务关系确认之后当然发生的,但这样理解显然不利于加深对诉的认识。二分说的理由本质上仍然属于“确认之诉原型观的范畴。笔者认为,虽然形成之诉的种类不多,但该诉仍然有其区别于给付之诉和确认之诉之处,为理解与理论的方便,仍有必要将其作为独立之诉。确认之诉,是指原告
