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1、正当防卫的有关问题再研究_刑法论文正当防卫的有关问题再研究_刑法论文刑法论文摘要新刑法关于正当防卫制度的规定，较之旧刑法，一方面体现出法律价值的提升，另一方面仍表现出立法考虑的不足。同时，对于针对正当防卫的某些问题的各种探讨需要进行深入的分析和思考，只有这样，才能真正探求正当防卫制度的法律之真谛，更好的指导司法实践。关键词正当防卫法律价值不法侵害无限防卫权防卫过当Abstrat：parediththeldriinalde，theinstitutinfself-defenseintheneriinalde，inthenehand，hasadeprgressinthelaspirits，inthe
2、therhand，stillhassefaults.Inadditin，itisiprtanttanalyzeandthinkdeeplysekindsfpininsabutself-defense.nlybythisanetrytfindthetruthfself-defenseandbenefitsthejudiialpraties.Keyrds：self-defenselegalvalueillegaltrespassliitlessrightfdefensebeyndtheliitfself-defense我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利
3、免受正在进行不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”针对这一规定，刑法学界关于正当防卫理论可谓众说纷纭，观点不一，待尘埃落定，便形成了一定的主流观点。尽管如此，笔者认为仍须对有关问题作进一步的探讨，目的无非是为了正确、合理地司法实践，保护人民、打击犯罪。特此，求教于方家。一正当防卫的法律价值之思考各国刑法几乎都对正当防卫进行
4、了相应的规定，从而赋予公民私力救济的权利，均可看做是国家公权救济的例外，是对公权救济滞后不利的有效补充。为了更好的保护公民的合法权益，维护社会秩序，国家不仅允许公民行使正当防卫权，而且希望和要求公民积极行使这种防卫权。然而，法律在追求社会秩序价值的同时，对正义和自由之价值也是孜孜以求，刑法也不例外。那么，刑法中正当防卫制度的设计同样要兼顾秩序、正义、自由之间的平衡，对正当防卫制度的学理分析同样要以此为出发点，以求得对正当防卫制度进行正确的解读，从而更好的指导实践的进行。从我国的正当防卫的立法规定来看，为学界提供了很大的解释空间，从而也就出现了各种不同的观点。但是笔者认为现存的诸多解释有一种不当
5、的价值倾向，即对防卫人的防卫权利的过分扩张，而最初加害人的利益则在很大程度上被遗忘的倾向。下面，笔者仅以几个方面的问题为例，对我国正当防卫制度的立法价值进行一下粗浅的探讨。（一）“不法侵害”界定中的法律价值丧失的倾向因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由，以至于使得正当防卫的失去其应有的法律意义。首先，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。目前，许多学者以“从刑法使用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过不法侵害、犯罪侵害的术语，但后来的法律规范中摒弃了犯罪侵害的概念，显然认为对一般违法行为也可以实施
6、正当防卫”为依据，认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且包括违法行为4P261-262）。不可否认，如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。例如，不问不法侵害之主体，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫，对其造成一定的损害，从而成立正当防卫。笔者认为这种观点既不合情理也不合法理，虽然法不容情，但法律却体现出一定的人之常情-对弱者利益的保护，如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下，仍然对其防卫造成损害，是有违法理和法律之精神的。所以，笔者认为
7、，对于来自未满14岁的人或精神病患者实施的不法侵害，只有在被害人确实不知道其为未满14岁的人或精神病患者的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其他方法可以避免的情况下，才允许实行正当防卫。这是合乎法律要求的，是有法律根据的，而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁”.另外，对于非无责任能力人正在进行的不法侵害是否有必要都进行正当防卫，也存在不计后果、滥用防卫权的倾向。正当防卫制度设置的目的之一，就是通过正当防卫制止不法侵害，从而有效的保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受到或者少受到损害。但是，如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且
8、额外增加了对不法侵害人的损害，这是不符合正当防卫之精神的。例如，关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，通常认为，只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况，就可以进行正当防卫。但笔者认为，明知在对不作为的急迫侵害针对侵害人进行防卫后，仍然不能避免损害或减少损害的发生的情况下，对侵害人的损害是防卫人所造成的额外的、不必要的损害，并且这种损害不同于司法裁判直接对侵害人的依法的损害，后者是法律正义的结果，而前者有可能导致私权滥用的恶果。其次，对不法侵害的量不作区分明显造成正当防卫意义的丧失。通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在，但并非是说，只要是具有“急迫性”-正在进行的
9、不法侵害便可，其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如，有的学者认为，某甲抓起茶杯正要摔时，某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。笔者认为，首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的，完全可以请求民事赔偿，在刑法是不存在法律意义的。其次，即便可以进行正当防卫，那么，防卫的形式也不可能是制止行为。因为，正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为，既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为，而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害，因此不是正当防卫。在此时，正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害，那么，就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。另外，
10、有的学者在对正当防卫进行分类时，将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害，笔者不敢苟同。对于一般的名誉侵权和隐私侵权如果能进行正当防卫，那么，防卫的形式是什么呢？。但是如果对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度-构成侮辱罪，如向他人身体上泼到污秽之物、撕裂他人衣裤的行为，笔者认为可以进行正当防卫，对不法侵害人造成一定的人身损害，法律是不应认定为违法犯罪的。因此，笔者认为，只有将不法侵害的量限定为正在进行的针对身体与财产的具有一定严重性的违法和犯罪行为，正当防卫才能具有刑法上的意义。（二）绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的失衡、自由的剥夺。防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造
11、成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为。对于此种特殊的不法侵害行为能否进行正当防卫成为一个很有必要探讨的问题。我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的，即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。主要理由是：其一，一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四，防卫过当已不存在侵害的急迫性。笔者认为，这些理由只是一种主观想象，缺乏现实根据，这种观点背离法律的价值追求，会造成
12、正义的失衡、自由的剥夺。不可否认，正当防卫制度是法律赋予公民的一项权利，是法律所保护和支持鼓励的，但是也不可抛弃正当防卫制度对正义的价值追求。虽然“正义具有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌”6（P252），但是毕竟“正义是社会制度的首要价值，正义像真理是思想体系的首要价值一样”，“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”7（P1-3）我国刑法规范所追求的“正义”价值-“对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡”就体现在刑法既是善良人的大宪章，而且也是犯
13、罪人的大宪章，也就是说，刑法在规定正当防卫时，必定要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡，“当保全的法益于侵害法益之间存在着显著的不平衡的场合，正当防卫的成立受到限制”8（P229），这也是正当防卫之正义所在。那么，也就是在允许正当防卫的同时，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡，因此，刑法在肯定正当防卫的同时，否定防卫过当。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡，即使在法律上要求防卫过当负刑事责任，但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人的利益的明显严重损失。另外，自由作为法律所追求的三大价值之一，当然是刑法价值的应有之意。刑法不但要保护守法公民的自
14、由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，在某种程度上意味着对“犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定。所以，笔者认为对过当行为的情况应该加以区别对待。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫，否则构成假想防卫。如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的，并且，没有其他方法可以避免损害结果的发生，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如，甲与乙身体条件基本相当，一日，甲以赤手空拳对乙进行侵害，
15、而乙则顺手抓起一把刀乱砍。甲又无法逃跑。在这种情况下，首先，此时并非上述否定理由的一般情况，从乙的防卫手段上明显可断定防卫过当，；其二，即便防卫过当的行为有其正当性的一面，但不可否认也有其犯罪性的一面。其三，如果不允许进行防卫，防卫人的正当防卫目的也就没有实现，而是造成了犯罪的结果。其四，此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。由此可见，上述否定的理由是不成立的，此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫，否则，对于甲而言法律是显失正义的。当然，对于甲的防卫再次过当，造成乙的损害，法律要予以严惩。另外，我们可以从国外的相关法律中可以找到类似规定。例如，美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中，有侵
16、犯者的自卫权的规定，其中“如果侵犯者的暴利显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴利。超过限度便成了非法的，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。”的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此，笔者认为，只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫，才能真正实现对侵犯者的人权关怀，从而真正体现正当防卫制度的法律价值。（三）“无限防卫权”的规定导致法律价值的错位。我国的新刑法典增加了第3款的规定，有的学者称之为“无限防卫权”，有的称为“特殊防卫权”或“无过当防卫权”。对此款的设立，大加褒扬者不在少数，认为“在新刑法中增设特殊防卫权的规定是十分必要的，它表明新刑法关于正当防卫的规定更注重的是对正当防卫人的保护，体现了以正压邪的立法指导原则。”。9（P117）而笔者认为此款的设立从立法层面而言大有画蛇添足之嫌，在法律价值
