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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持综述刑事诉讼法学研究中的热点问题下(五)有关个案监督与司法独立。针对现实中存在司法不公正的问题,人大提案准备通过个案监督法。环绕这个问题展开了热烈讨论。重要有三种观点:一种是肯定个案监督;一种与否认个案监督;尚有一种觉得,监督从长远看不应肯定,但从现实看具有存在的必要性。1.肯定说。重要理由是： （1)司法权是人民代表制的二级分支。宪法规定人大的重要权力是保证法律实行，监督“一府两院”,因此,司法权和人大的监督权相称于“孙悟空和如来佛的关系”。(2)个案监督的起因在于司法腐败。宪法和法律赋予检察机关法律监督权,虽然实践中法律监督发挥了重要作用，但检察机关同样
2、也存在腐败现象,公民在走投无路状况下选择向人大申诉。可以说,人大搞个案监督是现实客观形势之所需。那么，人大会不会有腐败的问题？学者觉得有，但也许性较小。一方面,人大权力必须集体行使，不是个人行使;另一方面,人大监督是事后监督，目的是为了扼制地方保护主义,惩办腐败,减少冤假错案。（3)人大监督有助于减少审判错误。人大行使个案监督权有合理根据。一是现行的宪法体制不是三权分立，人大固然享有监督权，这项权力不容否认;二是人大是代表人民的,人民群众的呼声可以并且应当通过人大提出来,实践中人大的提案的确能解决问题;三是检察机关作为司法机关，固然应当接受监督,就是作为法律监督机关,其自身也应接受监督。因此,
3、个案监督不是要不要的问题，而是如何搞的问题。 有的觉得个案监督是权宜之计,是没有措施的措施，人大干预的现实性和必要性只阐明离司法独立太远。 否认说。重要理由是：(1)违背司法规律。司法权属于解决争讼的权力，具有强制性、亲历性、终局性。人大是实行代议制的,做不到这一点，并且人大的专业化不够,没有司法机制和司法程序。人大有什么理由证明自己比司法机关更高明呢? ()个案监督无法解决面临的问题。一是证据效力。人大代表调查获得的证据有无证据效力?二是人大监督后得出的结论要不要通过法院审判委员会?如审委会成员不批准怎么办? (3)解决司法腐败不应头痛医头，脚痛医脚,而应完善诉讼机制和诉讼制度。因此，应对外
4、部制约机制进行主线性反思和摸索。一方面,不应舍本求末;另一方面，个案监督缺少合理性，与社会发展趋势不相符合；最后，个案监督成本太高,必然增长各方面承当。 五、有关证据立法 证据是诉讼法中相对独立的部分。近些年来，由于在刑事诉讼法贯彻实行中遇到了种种问题,普遍感到有关证据的立法过于粗略，因此诉讼法学界和司法实际部门都提出了需要加强证据立法的问题。 (一)加强证据立法的必要性。1.证据立法极为重要,是保证诉讼公正的首要问题。但刑事诉讼法典只解决了某些司法实践中迫切需要解决的问题,证据一章基本未作改动,只增长了视听资料和证人保护的原则性规定，条文只有几条。 2.司法实践中提出的许多问题需要回答。例如
5、,如何掌握“证据的确充足”?对此,公检法机关都感到为难；在逮捕条件中规定的“有证据证明有犯罪事实”如何理解，如何掌握?这一点高检的掌握偏严，重要是考虑一旦错捕了就得补偿：“重要证据”指什么,使用不合法手段获得的证据要不要用?高法、高检规定了言词证据如果是由刑讯逼供获得的应当排除,但公安机关对此采用回避态度，形成了不一致。再如，非法证据排除规则与否合用，是绝对排除还是相对排除，如何排除,沉默权要不要搞等问题，都需要进行立法回答。在这些问题中,特别突出的是证人出庭问题。这个问题三大诉讼都存在，但刑事诉讼相对更严重。有学者说，国内证人的出庭率不到10%.调查发现，像上海这样的大都市，证人出庭率不到5
6、%,其她地以便可想而知了。这个问题不解决，审判方式改革面临破产的危险。证人不到庭,抗辩怎么搞?近来还浮现了新问题,如测谎、鉴定等。公检法都在搞测谎,尽管最后不作为证据使用，但却对定罪起了重要作用。高检的文献说,测谎可以作为重要的辅助手段，但不能作为正式的证据。鉴定的问题重要出在:对于同一种需鉴定的东西，不同的鉴定机构所作出的鉴定结论往往不同,让法官无所适从。面对这一大堆问题，怎么办呢?必须将这些问题纳入法制的范畴,并且不能只由哪一种执法部门自己去规定。(二)证据立法怎么搞?学者们提出了三种方案：第一种方案，搞单行立法。先解决某些最迫切的问题，制定证人出庭法;第二种方案,搞一种统一的证据规则或统
7、一证据法,觉得目前条件已经成熟;第三种方案，主张三大诉讼各搞各的。有的学者已经搞了一种民事证据立法小组。究竟是统一搞还是单独搞?如果独立搞的话，又是怎么个搞法?对此,陈光中专家觉得统一搞的条件还不成熟，主张三大诉讼法各搞各的。统一证据法在世界上很少,美国虽有，但重要合用于陪审团，不符合中国国情。借鉴各国的立法经验，结合国内三大诉讼中的证据有的接近,有的大相径庭，如行政诉讼中举证责任倒置等的实际，分别搞也许容易某些，难度小些,可借鉴得多某些。三大诉讼各搞各的，哪个先搞都行。如果正式的立法还不成熟,不妨先搞个规则、规定。(三）有关立法框架。有学者主张证据立法搞总则、分则两大块。总则解决原则性、原理
8、性的问题;分则规定证据种类与证据规则。大框架设想是:第一条,宗旨;后来陆续是基本原则、证明原则、证明规定、无罪推定、疑案从无、非法证据排除规则,等等。理论上的分歧在立法上如何体现?在人大近期内似不大也许把证据立法纳入立法规划的状况下，学者们提出不妨先搞个学术刑事证据法,设计一种蓝图出来,供立法机关参照。虽然最后在正式立法时不按这个办，立一种靶子也好。否则没有一种参照数,也难搞立法。 （四)有关证据规则的概念、功能和具体内容。证据立法的核心问题是确立证据规则。有学者觉得,证据规则的涵盖面比较宽泛，涉及证据的收集与审查判断的多种规范。也有学者觉得,证据规则重要是有关证据客观性的规则，这个规则可以分
9、为指引性规范和强制性规范。有关证据规则的功能,有学者觉得，确立证据规则是为了限制法官的自由裁量权。证据规则的多少和与否明确与法官素质紧密有关,如果法官水平低,就需要明确化的规则。另某些学者则觉得,证据规则的功能应是保证明体真实和保障人权的统一。证据规则的具体内容应当涉及： 证人作证规则。有学者建议确立交叉询问规则、排除传闻规则、反对错误诱导规则以及核心证人必须出庭规则等。 收集证据和非法证据排除规则。秘密取证应确立相应的合法化和证据转化规则。有的学者提出:“引诱、欺骗”的提法可以删除,事实上，引诱、欺骗也谈不到什么非法，从某种限度上讲,没有引诱和欺骗就没有有效的讯问。有的学者觉得，证据立法应当
10、少某些有关证据证明力的规则，以避免回到法定证据的老路上去。 有学者强烈呼吁尽快建立证据开示规则和证人作证制度,以解决立法滞后问题，并呼吁强化对证据规则的基本性研究。 六、有关证据制度的理论基本 国内诉讼法学界，历来主张以辩证唯物主义的结识论作为刑事证据制度的理论基本。时至今日,此学说仍占主流地位。但是,以何家弘、陈瑞华为代表的某些青年诉讼法学家,近来对这一主流学派提出了挑战。她们觉得：诉讼活动不同于一般的结识活动,“至少在一定限度上不属于结识活动,因而把结识论作为证据法的理论基本,就显得不科学了。”她们觉得,坚持把唯物主义的结识论作为证据制度的理论基本,是陷入了理论上的误区。(一）“误区论”的
11、理由和主张。 .诉讼是以解决利益争端为目的的活动,诉讼证明的客体是“法律事实”而非“社会和经济上的事实”。裁判者就争端和纠纷所作的裁判结论,并不一定非得建立在客观真实的基本上(例如,控告方举不出有力的证据，她便会遭到败诉的成果)。诉讼涉及着一系列法律价值的选择和实现的过程,而对于价值选择和实现问题,无论什么样的结识论学说,都不再具有有效的指引意义。因此，诉讼中的证明活动，尽管涉及着一定的结识过程，但这种结识活动既不具有终局的意义，也不对争端的解决具有决定性影响。 2.按照辩证唯物主义的结识论，诉讼中应以追求客观真实为最高目的。这就为程序工具主义甚至程序虚无主义提供了合理化的解释。它对证人资格、
12、无罪推定、非法证据排除规则、沉默权制度和证明原则等制度的设计，都产生排斥的效果。“完全站在结识论的立场上看待证据规则，极容易在价值观上掉入程序工具主义的陷阱,使得结识论意义上的客观真实受到过多的强调和注重,而诉讼活动的过程则受到不应有的忽视。”据此，她们觉得对证据法的基本应当重构,主张将“形式理性观念”和“程序正义理论”确立为证据法学的两个方面的理论基本。(以上主张见何家弘主编的新编证据法学和陈瑞华、蒋炳仁所著的走出结识论的误区。) （二)对“误区论”的批驳。陈光中专家对于这种“误区论”进行了批驳。它觉得，所谓“误区论”自身陷入了误区：第一,把结识论的一般规律与诉讼证明的特殊规律对立起来,以个
13、性否认共性，以特殊规律否认一般规律,犯了“白马非马”的错误。第二，过度夸张了程序公正的价值作用，并把程序正义与结识规律对立起来，从而故意无意地否认或贬低了结识规律对诉讼证明的指引作用。 陈光中专家觉得，仍然应当坚持把辩证唯物主义的结识论作为证据制度的理论基本，这正是国内马克思主义证据法学的特色和优势。理由如下:1.证据制度的核心问题是如何保证司法人员可以对的认定案情事实,亦即如何保证主观符合客观。因此,它一方面是一种结识活动，要受结识规律的制约。辩证唯物主义的结识论重要涉及三点内容：一是可知论,二是反映论，三是实践论。它与证据法学是普遍理论与部门理论的关系，即一般与特殊的关系。 2诉讼证明的目
14、的，总体来说是要达到客观真实，也就是规定办案人员对案情的主观结识符合客观的真实。辩证唯物主义的结识论觉得,客观真理是绝对真理与相对真理的辩证统一。刑事诉讼中的绝对真实,是指办案人员运用证据对的无误地认定案件事实，查明某人的确实行了犯罪或者完全排除其实行犯罪。也就是一般所说的“水落石出”、“真相大白”。但人的结识又具有相对性,就诉讼证明来说，它体现为两个方面:一是有某些案件的事实难以查明;二是查明了的案件，其中有些细微末节无法查清。正由于如此,刑事诉讼中确立了罪疑从无等原则。3.近几年来，某些学者主张在刑事诉讼中不也许求得客观真实，而只能求得“法律真实”或“相对真实”。“法律真实”的主观随意性很
15、大,而“相对真实”论者则觉得刑事证明只能达到近似真实,获得“最大限度的盖然性”而不也许得到绝对真实。“相对真实”论者否认了真实绝对性和相对性之间的辩证统一关系,觉得两者水火不相容。其错误在于觉得一切都是相对真实,没有绝对真实。连犯罪人究竟是谁也没有绝对的把握，岂不太荒唐可笑了吗?4.国内刑事诉讼法规定“犯罪事实清晰，证据的确充足”的证明原则,可以说就是“客观真实”的典型体现，总的精神是凡波及对公民生命权、人身自由权和财产权的剥夺,即生杀予夺大权的行使，必须十分谨慎。在认定事实和合用法律上都应当坚持高原则、严规定。一方面,“谁是犯罪实行者”需要确证无疑；另一方面,对于那些与定罪量刑有影响的某些事
16、实和情节，也要尽量查清。至于与定罪量刑没有直接关系的某些次要的事实或情节,则没有必要查个水落石出。一种基本的原则是：“犯罪越是严重，必要的证据最低规定就高”。虽然在西方国家，也不是一概否认结识的拟定性。如果连“犯罪者究竟是谁”也不能拟定的话,就必然会导致冤假错案。因而主张只将“排除合理怀疑”作为刑事诉讼的证明原则不合用于国内。(陈光中档著：刑事证据制度与结识论) 这个问题波及究竟应当如何看待证据制度的结识论基本,是一种重大理论问题,争论刚开了个头。 七、有关沉默权 所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在面对警察、检察官和法官的讯问时,有保持沉默不予回答的权利。沉默权来源于17世纪的英国，美国继承了沉默权制度并将其推向了极端。欧洲大陆法系各国也以不同形式采用了沉默权制度。 近两年
