法学专业本科论文论法院调解

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1、西南政法大学本科学年论文题目： 论 法 院 调 解 法 学院 法学 专业 零三 级 七 班学 号 姓 名 指导教师 成 绩 西南政法大学教务处印制2005 年6月05日论法院调解（西南政法大学法学院 重庆 401120）摘 要：本文试图从纠纷与救济的需求探讨法院调解的需要，然后从法院调解的价值出发，综合社会学、历史学、经济学、比较法学的分析方法，以期寻求法院调解的出路，借以彰显法院调解在现实社会中不可忽略的作用。结合本国国情和外国经验，法院调解模式的设计不仅与中华民族几千前的历史文化传统有着紧密的传承，并为此积累了丰富的经验，而且在各国纷纷探讨诉讼外纠纷解决模式的今天，论述法院调解模式自然有着

2、顺应时代的特殊意义。构建法院调解的制度框架，以期逐渐革除现代法院系统的各种弊端，为法院调解寻求救济模式中的一席之地，是现代多元化纠纷解决方式的一种创新，也是中国传统文化思想的一种继承，既顺应了国际潮流，又挖掘了本土资源。相信，这对中国构建和谐社会有不无裨益的影响。关键字：纠纷 救济模式 法院调解 价值 社会文明愈发达，社会结构越复杂，社会矛盾也相应更加突出。二战以后的科技文明的深化导致“诉讼爆炸”现象的产生，使许多发达国家面临程序上的救济困境，制度上的重构和重组愈显迫切。在多重解决模式中，中国悠久的调解模式成为著名的“东方经验”而越来越受到关注，而法院调解更是以一种崭新的思维寻求其当然的合理性

3、。一、纠纷与救济随着社会生活的日益复杂化和社会结构的多元化发展,纠纷和冲突也越来越呈现形形色色的形态。法律是从习惯中脱胎出来的，是在习俗对社会矛盾调解失控的情况下应运而生。然而，面对纷繁冗杂的社会纠纷，即使法律一再细化，仍然呈现出固有的无奈和惶恐。实践中更是不厌其烦的验证着，仅靠法律是无法去适应这种趋势的。因此，运用调解模式去化解纠纷，成为不可或缺的补充手段。（一）纠纷纠纷与冲突相伴而生，由于情感思想，利益归属及价值取向等因素的存在，人类社会从其产生的那一天起，便伴随着不同的纠纷和冲突。 但二者是严格区分的。 冲突是一种外在的、情绪性的反映，纠纷则更呈现理性化的色彩，现实性的纠纷是冲突显化的结

4、果。范愉主编：ADR原理与实务，厦门：厦门大学出版社2002年版47页如果前者表达了一种不和谐状态，那后者则蕴涵着消除这种不协调的意味。纠纷与斗争有异，前者更为中性，后者则隐含不屈和积极的色调，如耶林所著为权利而进行的斗争；“斗争是最生动活泼的社会化”等。纠纷既然是冲突的显化，那么对冲突的探讨也必然带动纠纷根源的显露。牛津法律词典将其定义为对抗状态或敌对状态对立原则的冲撞。显然，这是一个中性概念，而且是存在双方主体的互动。而作为对立主体的一方，要么是个人，要么是社会。从个人角度来说，人与人之间总是存在利益争执，无论是横向的财富攫取过程还是纵向的权力支配过程，处处彰显着人类的欲望。欲望的无限膨胀

5、必然导致利益的相互触及，由于“人的理性有限和德性不足”沈恒斌主编：多元化纠纷解决机制原理与实务，厦门：厦门大学出版社2005年版37页，利益的抵触则导致冲突的滋生。从社会角度来说，社会资源的稀缺性是导致社会冲突的根本原因。原始社会社会资源被认为是无限的，封建社会就开始凸显土地的争夺并形成了响应的利益集团，而现代社会则无处不充斥着争执资源的活动。因此，矛盾的多样性和复杂性均是社会资源的肇始。纠纷作为一个法学概念，是将社会冲突的社会性提交到法律体制解决的可能，是社会学概念的法律化。（二）救济牛津法律大词典这样定义：救济是对已发生或业已造成的损害，危害，损失或造成损失的不正当行为的纠正、矫正或改正。

6、可见，救济就是一种补救机制，是对纠纷的救济手段。没有救济的权利不是权利，但不适当的救济也会造成权利的滥用。正因如此，才回由传统的救济慢慢向公力救济过度，有血腥的人身救济到财产救济的人性化设计。但并不是如法谚所说，有权利就有救济！因为救济毕竟体现的是一种消极后果的矫治，是对正当完整权利的维护，而对破坏者的威慑。救济的对象不是权利，而是遭受损害的权利，是对权利提供的一种恢复和补偿的机制。冀宗儒著：民事救济要论，北京：人民法院出版社2005年版 98页救济手段的多样性是和纠纷的复杂化相适应的，从静态上看的私立救济、社会救济、公力救济，反映在动态上表现在谈判、调解、裁判。诚然，法制意识的日益渗入导致诉

7、讼已成为救济的主要模式。但纠纷的的高效、可靠的保证还需要多样化的纠纷解决模式。正如家族法诉讼虽然不尽科学，是“窒息诉讼意识的”，可是也更加有效的调整着基层社会关系，为稳定的社会秩序，提供了可靠的保证和基础。李交发著：中国诉讼法史，北京，中国检查出版社2002年版第322-329页所以说，任何制度都有其不周延性，而任何制度现象的存在和延续也都有其内在的合理性。从这个角度来探讨法院调解在纠纷解决模式中的作为，我想应该有比较适合中国国情的本土资源。二、法院调解的价值与作用正是基于现实纠纷的复杂性已不能为当前救济所充分包容，法律呈现捉襟见肘之势，虽然诚如某些学者所言，法律的势力还在扩张并大有主导社会之

8、势，现实情况也正是这样的。但一切制度的设计都会随着社会的不断发展而暴露各种弊端，在这种形式下，法院调解的价值日益凸显。（一）法院调解的价值社会救济模式只有呈现多元化模式才能适应形形色色的社会冲突和矛盾，其中自然不乏妥协的救济。一方的妥协未免有失公平，双方的妥协则未尝不是一种有效的救济模式。但是妥协也需要妥协机制的辅助，冲突的当事方往往存在提出妥协的心理障碍，而当局者迷的规律又让他们认识不到争议的不必要性和后果的严重性；为争一口气的心理作用也使其无法摆脱强迫冲突发生的不正常状态；即使有某中心理预期，也因为虚荣而无法主动表达。这样，就需要第三方的协助以突破这种障碍，这也是调解与和解的最大区别。调解

9、有民间性质的，有半官方的（中国大陆的人民调解委员会），有政府的调解和法院的调解。其中，第一种是纯粹道德义务上的，其强制力在于调解者的权威和社会舆论；第二种有合同的性质，它的形成可以借助法院的第二次救助；第三种具有某种强制性，而以法院的调解最接近强制效力，因为它成为当事方选择诉讼的一种缓冲，也因此具有很大的探讨空间和价值。1.成本价值科斯在社会成本问题一文中，阐述了一种被后来成为科斯定理的道理，当交易成本为零时，责任规则的改变不会影响资源配置。既然社会成本与产权界定无关，责任的承担方式完全可以通过协调解决而不会使社会成本增加。这种零交易成本下，市场的力量使费用内化，对解决冲突的效率和成本都是一种

10、改善。这也使当事方的调和具有某中可能，因为首先不具有额外的成本效用，其次可以减少因救济而增加的成本。这应该是一个理性社会人所追求的，也是法院调解的运作存在的可能性基础。2.效率价值法院的调解无意阻碍法律的适用，但无疑是对剧烈矛盾和冲突的一种协调。虽然有公平向效率妥协之嫌，但这种妥协是必要的，也是必然的。因为他不仅兼顾了双方的公平，而且使效率有了独立适用的空间。因为通过当事方基于本人意思的选择，既有利于化解矛盾，又方便于执行。而且，这种靠内心强制达成的协议，无论是心理上，还是从外部体制上都减少了违反的任意性。从法院方面来说，不仅成功解决了纠纷，而且由于减少了很多诉讼中繁冗的程序，大大降低了积案的

11、可能性，提高了办案效率。对社会来说，将不仅因为冲突的解决更加稳定，而且因为和平解决而更为和谐。3.程序价值对当事方来说，不仅是对实体意义上的处分权的反映，更重要的是反映了当事方程序意义上的选择权，使多元化的纠纷解决具有正当性。当我们适用法律的时候，首先存在这样一个假设，即法律是完满的而且是对变幻莫测的环境完全适用的。可无论历史现实还是世界各个角落，无论对法律有多大的期望和尊崇，都不得不承认这种假设是站不住脚的，恶法比比皆是，立法相对滞后，法律的适用总有纠缠不清的问题。即使上帝或者世俗了的上帝自然、善、正义，也没有可以让我们一劳永逸的规则去面对繁冗的社会冲突。此时，英美法系以判例法的弹性规则设计

12、而为很多学者尊崇，而大陆法系在严格的体系化实体法外加强当时方的程序选择权，无疑是必要的。4.制度价值哈耶克在法律、立法自由中强调法律与立法的区别，强调法律的自发生成，强调秩序的自然形成。这样一种观点为法院调解的制度生成提供某种程度的理论依托。因为，法律既然存在与自然和自发中，那么，法官也完全能通过某种形式来表彰这种法律，而通过调解这种个案的肯定则成为法官展示自然法理的一种平台，又由于当事人的自主选择和资源参与，使这种表彰带有相当的合理性。“规范，而不是法律，才是权利的来源。”罗伯特.埃里克森著，苏力译无须法律的秩序 邻人如何解决纠纷北京,中国政法大学出版社2003年版63页 社会群体的规范是在

13、相互博弈和互动中自发生成的， 从某中角度上说，非正式的习惯性规范更具有合理性和正当性。因为他符合大众的正义需求，而且具有内在性和自发性，因此更加有效和稳固。而法院就为这种模式提供了一个机会，成为冲突加剧的缓冲地带。威廉.布莱克斯东认为英美法官是法律的宣示者而不是创造者，那么中国大陆的法官应该充当法律的先行兵的角色，为法律的适用机制提供多种渠道，以影响立法，而调解的过程正是这种经验的获取渠道。5.社会价值苏力教授认为，埃里克森借助博弈论的研究成果，确立了民间法和民间规范是社会秩序之根本这一普遍性命题，证伪了现代法学家宣传并为许多人所接受的法律中心论正当性的观点，这种现象在广袤的中国农村地界上有广

14、泛的依据。而且正如结论所言，乡俗民约不仅是普遍的，而且是系统的存在每个角落，扎根在每个人的观念中。正是这些维护着安分守己的农民在乡土社会中的极高的稳定性，也正式这些的存在，导致国家法律推进中适用的不协调，此时，法院的调解这是化解这种尴尬的破冰者，法院担当着守护这份民俗与维护法律尊严的协调者。按照马克思主义者的观点，法律不是从来就有的。或许其产生仅仅是一种偶然，但其存在必然有相当的合理性和必然性。同样，法院调解的价值也存在于这种合理性中。法律制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多，但秩序更少的世界。人们都具有朴素的正义观，“自己活，别人也活”，正是这种观念使

15、法院调解成为可能。法律来自日常生活，是为解决人们生活中的困惑和烦恼而制定的规则。朱伟一：另面法律：情节与情结，上海：上海三联书店2004年11页6、道德的妥协和实质正义的需要是道德而不应该是法律无所不在，法律的具体性和宣示性使其永远是有限的和不周延的。美国的辩术交易已经让公平向效率作出了必要的妥协，不得自证其罪、亲属相隐规则也制度笼罩更鲜明的人性光环，那么法院调解为何就不该有其制度设计中的一席之地呢！公平之路存在于宽容之中，道德的调解范围是无限的，法院调解所依据的也就是双方不愿撕破道德底线的心理作用，法院在这个过程发挥多大的作为，就决定了为这个社会灌注更多和谐的因素。丹宁勋爵在法律的界碑中说，一次不公正的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。每个人都是理性者，但每个人的理性都是有限的，立法者如此，执法者如此，当事人当然也如此。法院调解的目的就是将各种有限理性予以综合，互补，通过各方的协调实现正义的最大化和普遍化.（二）在现实制度体系中的巨大作用法院调解在社会主义法制建设过程中发挥着巨大的作用：1、节约司法资源；2、实现实质