《中国人民大学法学院教授王轶论合同法规范》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国人民大学法学院教授王轶论合同法规范（34页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论合同法中的混合性规范王轶中国人民大学法学院教授 合同法中所谓合同“当事人”,既包括商事主体,又包括民事主体；既有处于强势交易地位的当事人,又有处于弱势交易地位的当事人。与此相应,合同法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处于双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相对应的,就是混合性规范。所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。混合性规范,恰如施瓦布教授所言,“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是
2、强制性的。这种情形中的强制性质常常是单方面的,也就是说,对于这种法律规范,不可以做出有损于但可以做出有利于需要保护一方的变通（这种类型的明确规定主要是在住房租金法和消费者保护法中） 。” 大概正是由于这样的原因,德国和我国台湾地区的学者习惯称混合性规范为“半强制性规范”。台湾地区也有学者称其为“相对强制性规范”。如黄越钦先生认为,自治性规范与法规范有时会发生冲突,一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反非当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。由于这种有利与
3、否的考虑,遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则,即在强行法与任意法的分类外,尚将强行法区分为“绝对强行法”与“相对强行法”。违反前者时为绝对无效,违反后者时,则需衡量其是否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。 一、混合性规范的存在基础合同法中之所以存在混合性规范,一方面与合同法中存在民事合同和商事合同的区分有关；另一方面与现代合同法在坚持强式意义上平等对待的同时,要兼顾弱式意义上的平等对待,以特别保护弱势群体的利益有关。详述如下: 商事合同,即发生在生产经营领域内,服务于生产经营目的交易行为。商事合同的各方当事人同属商事主体。商事主体通常具有如下特征:其一,职业性。职业是指
4、专以从事某种活动作为谋生手段。偶尔从事某种活动,即使从中得到好处或者利益,也不构成职业。所谓商事主体具有职业性,主要是指此类主体以从事生产经营活动为安身立命之本。其二,营业性。营业是指以谋取利益为目的,公开和反复不断地从事同一性质的经营。其三,技能性。技能是指从事某种活动所具备的知识、信息、经验、技术和能力等。据此特征,商事主体被推定对与营业有关的法律、税务、技术、市场等事项,能够做出合理适当的判断。恰如田中耕太郎先生所言,所谓商人是“营利之人”,是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的经纪人”。因此“, 所有附着于他人的性格均被剥去,纯粹地作为营利主义的斗士
5、决定输赢”。“在商人之间,具有同一财产信用者被同等对待,而全然无视各个人所具有的高贵个性”。商人是“彻底的非个人的”,因此最适合商人的就是“从所有的个人性的及社会性的羁绊中解放出来的纯粹的理性之人”。正是基于以上考量,在民法中,立法者假定商事主体经济实力、交易能力大致相当,各方当事人都完全可以在意思自治的基础上,经由平等协商,妥当地安排各方的利益关系。法律在通常情形下只需坚持强式意义上的平等对待,对商事主体不作类型的区分,一体对待,没有对某特定一方提供特殊保护的必要。 民事合同就有所不同。所谓民事合同,即发生在生活消费领域内,服务于生活消费目的交易行为以及发生在雇佣劳动领域内以提供劳务为内容的
6、交易行为。此类合同中,必有一方属于所谓的消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称,也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别,消费者以及劳动者沦为社会的弱势群体。星野英一先生认为,近代私法中人之地位可以归纳为如下几点:“承认所有的人的法律人格完全平等”,由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”,但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人；并且,在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。民法上对人的对待向现代法变迁,可以作如下概括:首先是“从对所有的人完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变,关于“法律
7、人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”,从“法律人格的平等向不平等的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。这一论述,恰是近代私法向现代私法演变过程中,消费者与劳动者命运转换的真实写照。 面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消费者,分别设置相应的法律规则。并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者
8、利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则。也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护。这就是混合性规范得以产生的社会基础。二、混合性规范的类型 合同法中的混合性规范主要包括两种类型:其一,同一项法律规定,在商事合同关系中,属于补充性的任意性规范,允许商事主体在平等协商的基础上,排除其适用。但在民事合同中,该项法律规定属于强制性规范,就要体现侧重保护消费者或劳动者利益的公共政策,承担着维护社会公共利益的使命,绝对不允许民事合同的当事人做出不同于法律规定的约定
9、。一旦当事人做出约定,排除该项强制性规范的适用,该约定即属于违反效力性禁止性规范而绝对无效的约定。其二,某一项仅适用于民事合同的法律规定,体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在合同中所做出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者利益的保护,自然允许,该项规定就对应着补充性的任意性规范；如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,该项规定就对应着强制性规范。 域外有相关立法例可资借鉴。依据德国民法典第766 条的规定,为使保证合同有效,必须以书面做出保证的意思表示
10、。因为“从很早的时候开始,保证对保证人而言就被认为是危险的,因此法律会告诫保证人提防这种危险。据此,对保证合同而言,不具备形式要件的约定是无效的,保证合同需要保证人书面形式的意思表示。没有以书面形式做出的保证是无效的。”但依据德国商法典第350 条的规定,商人可以不适用民法典第766 条的规定而口头做出保证表示,只要在他一方系从事商行为。其理由首先是商事交易对于灵活性和形式多样性的更强烈需要；其次是商人自身保护的能力更强以及对他们保护的必要性也因此降低,特别是考虑到他们的交易和法律经验。所以在此要避免对私法自治强加过分的限制。这不仅仅是好的立法艺术的要求,而且考虑到基本法第2 条第1 款以及“
11、禁止过度”的要求,甚至具有宪法必要性。这就是前述第一种类型的混合性规范。 1992 年1 月1 日起施行的荷兰新民法典关于消费者买卖,预定了与其他交易不同的处理。这里所谓的“消费者买卖”,是指“由为职业或营业的完成实施行为的卖主,与并非为职业或营业的完成实施行为的自然人的买主缔结的买卖,而且是动产方面的买卖”（第7 编第5 条第1 款。同条第2 款规定“动产由为职业或营业的完成实施行为的代理人贩卖的场合,该买卖视为消费者买卖。但是,买主在买卖缔结之时已知授予代理权者为并非为职业或营业的完成实施行为者的场合,不在此限”） 。在这种消费者买卖中,关于买卖合同的民法典中的大半规定（这里包含了关于履行
12、障害、担保责任的各项规定） 均作为单方面的强行规定,是不允许做出对买主不利的规定的（第7 编第6 条第1 款） 。原则上是不允许由卖主、买主之间的个别性合意排除这一强行性规定的。这就是前述第二种类型的混合性规范。三、混合性规范的功能 混合性规范最主要的功能,首先是为了保护弱势群体的利益。德国学者大多从此角度论述此类规范的功能。沃尔夫教授尝言,所谓的“半强制性规范”,就其为维护需受保护的合同当事人利益而强制性地规定了一些最低标准而言,体现了一种新的保护方式。只有在有利于受保护的合同当事人的利益情况下,才能偏离这些规范,而不得以不利于该当事人利益的方式偏离这些规范。以此方式,合同自由并没有受到完全
13、的限制,而是就有利的约定而言发生效力。当事人之间的约定违反半强制性规范的,不适用德国民法典第139 条的推定,原则上并不产生合同全部无效的后果,而仅仅使违反禁令的条款无效,合同的其他部分则继续有效。我国台湾地区学者大多采相同的见解。王泽鉴教授就此论及,“值得注意的是,所谓的半强行性法规,即将强行法与任意法的对立性予以相对化,仅使法律规定的一部分具有强行性。如何善待此类半强行性法规,以保护居于弱势的劳工、消费者及承租人,是一个值得深入研究的课题。” 陈自强教授亦认为“法律规定一旦为强行规定,不可能又为任意规定,逆之则不尽然。物之瑕疵担保的规定,基本上属于任意规定,但若在定型化契约条款被排除其适用
14、,在保护消费者的范围内,任意规定转化为强行规定,契约自由受到限制。学说称此种情形为任意规定的半强行化。” 设置混合性规范,是为了让相关法律规则富有弹性,以较好地兼顾意思自治原则的实现和对社会公共利益的维护。恰如拉伦茨教授所言,“到现代,立法者给合同当事人偏离任意性规范设置了重大的障碍。根据1976 年12 月9 日的一般交易条件法,一般交易条件中不得排除某些任意性规范的适用,或者只能在某种程度上或在满足了某些条件的情况下,才可排除其适用。半强制性规范缓解了任意性规范和强制性规范之间的对立。” 唯有借助富有弹性的法律规则,混合性规范才可以适应现代民法在特定情形下兼顾弱式意义上平等对待,保护特定社
15、会群体利益的需要。如德国社会法典在总则第32 条规定,私法上的约定,如以不利于社会福利权利人利益的方式偏离社会法典的规定,则无效。作为该条规定的当然解释,私法上的约定,如以有利于社会福利权利人的方式偏离社会法典的规定,当属有效。在法国也有类似的规定。根据1978 年1 月10 日第78 - 23 号法律第35 条的规定“, 有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的履行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中,凡属于违背法律的特别规定,基于滥用经济权利而强加给消费者的,或者给予滥用权利的一方以不正当的经济利益的,均因滥用权利而归于无效。” 必
16、须指出的是,混合性规范只能从民法的角度解决保护消费者以及劳动者等弱势群体利益的一部分问题。相当多的问题需要依靠国家干预和推动弱者结社等途径予以解决,即需要借助行政法、经济法和社会法的力量才可实现。四、对我国合同法上混合性规范的反思我国以往的专门合同立法,采民商分离的立法体例,无论是经济合同法、涉外经济合同法还是技术合同法,都侧重对商事合同,即发生在生产经营领域内的合同关系的法律调整。对于发生在生活消费领域内以及雇用劳动领域内的合同关系,则欠缺相应的法律调整。 我国现行合同法在立法体例上采民商合一,既调整发生在生产经营领域的商事合同关系,又调整发生在生活消费领域的狭义民事合同关系。但该法一方面采民商合一的立法体例,另一方面,又未通过妥当的立法技术设置混合性规范,是为重大缺陷。试举例说明:合同法第150 - 155 条,是关于出卖人违反权利的瑕疵担保义
