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1、合同履行中违反附随义务的法律效果彭诚信 吉林大学法学院 朱 琨 中国人民大学法学院上传时间:2007-5-5关键词: 附随义务/附随义务之违反/责任承担方式 内容提要: 文章讨论了合同履行过程中违反附随义务的形态、责任构成、具体承担方式等方面的内容,结合国内外的立法经验与判例,重新审视了在合同履行中违反附随义务可能存在的不同法律效果,并提出了我国合同法应采纳包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿等在内的主要责任承担方式。 依据传统的合同法理论,合同义务是当事人约定的义务,以有效成立的合同为前提。其范围由约定或法定的内容来确定。随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,传统的合同义务已经扩张。法
2、律愈来愈全面地考虑到了在合同发展过程中的各种可能性,无论是在合同履行中或是履行以外,都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系。根据诚信原则和交易习惯,还要求债务人做出必要准备,在整个合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同实现,保护相对人的人身、财产等合法权益。我国合同法接受了这一趋势,在第四章“合同的履行”中规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”,此处所涉及的义务即为“附随义务”（1）。一、附随义务概念的简要解析附随义务作为一个理论正式起源于19 世纪末20 世纪初的德国民法判例与学说。（2）1900 年的德国民法典第242 条将
3、诚实信用规定为债法的基本原则,从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础,也由此产生了大量的关于附随义务的典型判例,创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务,形成了包括给付义务和附随义务在内的保护合同当事人权益的“义务网”。附随义务的发展虽然已历经很长的阶段,但理论界对其概念的表述并不一致。史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定内容以外尚负有的义务”。（3）林诚二先生主张应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”（4）的标准来界定附随义务,认为凡依照合同性质或当事人的意思表示,不为给付对达成
4、合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴先生也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”（5）。总结各位学者的理论可以得出以下共同点: (一) 附随义务产生的基础是诚实信用原则; (二) 附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益; (三) 附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。基于此,可以说附随义务是为保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,在合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。二、附随义务与给付义务的关系合同的标的为给付,决定了给付义务应为债务人的基本义务,是整个合同义务的核心。给付义务又可分为主
5、给付义务和从给付义务。在实践中,区分某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,难免会存在争议,这就需要我们在充分了解三者之间的区别与联系的基础上,根据个案的具体情况来加以判断。主给付义务指“合同关系所固有、必备的,直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务”。（6）例如我国合同法第135 条规定的“出卖人应履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并移转标的物所有权的义务”。显然,就主给付义务与附随义务的关系而言,前者在合同关系中居于主导地位,后者居于从属地位。在任何一项合同关系中,附随义务都是附随于主给付义务的义务,这即是附随义务与主给付义务的根本区别所在。此外,一方面,主给付义
6、务是基于当事人的约定而产生的,是自始确定的,决定着合同的类型;附随义务的内容则非事先确定的,而是随着合同关系的发展而逐渐形成。另一方面,主给付义务可以构成双务合同中的对待给付,一方在另一方没有对待给付之前,可以拒绝履行;而附随义务原则上无须对待给付,其存在是出于更大程度地实现合同目的,使债权人的目的得到最大限度的满足,因此也就不会发生同时履行抗辩权。从给付义务具有辅助主给付义务的功能看,能充分满足给付利益。例如我国合同法第136 条规定的“出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务”。由于从给付义务从属于主给付义务,具有从属性,也有学者将其划入附随义务的范
7、畴,将二者统称为广义的附随义务。（7）事实上它们所涵盖的义务领域并不一致,不宜仅以广义、狭义加以区分。而且,将从给付义务纳入给付义务体系的同时,又把它归入附随义务之中,只能自相矛盾,无助于这两种制度的构建。二者的区别主要包括以下几点: (一) 义务内容确定的时间不同。从给付义务的内容自合同成立时确定,其本身是给付的当然内容,对从给付义务的违反一定构成合同的不当履行;附随义务并非仅限于合同缔结后才存在,实际上在合同当事人为缔结合同而接触时就已存在,其内容更是随着合同关系的发展而逐步确立的。 (二) 划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言的,是给付义务的一种;附随义务则是相对于给付义务而
8、言的,并与给付义务、不真正义务一起构成了合同法上完整的义务群。 (三) 价值目标不同。从给付义务的存在价值是为了使主给付义务本身获得满足;附随义务则旨在实现整个合同利益的最大化。（8）除了辅助主给付义务的实现,附随义务的存在还能够确保债权人的权利和利益,不会因给付行为而受到侵害。 (四) 法源基础不同。从给付义务的法源基础一般包括法律规定、当事人约定以及诚实信用原则; （9）附随义务的法源乃以诚实信用原则为主,法律规定为辅,但一般不能由当事人约定。 (五) 损害赔偿的范围不同。从给付义务为辅助主给付义务而产生,所以从给付义务的违反,若使主给付义务无法履行,即会因此产生损害赔偿的责任,赔偿的范围
9、亦不会超出主给付义务要求的范围,即履行利益的范围;若违反附随义务,则可能构成包括固有利益（10）在内的损害赔偿。总之,判断某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,要根据个案情况,详细考察该项义务与合同目的实现的关系、合同内容的约定、合同义务不履行的法律效果等各个方面来做出判断。若以一个汽车买卖合同为例,交付并移转汽车的所有权为卖车人的主给付义务;按照约定或交易习惯提供有关单证和文件为从给付义务;告知该车的特殊危险问题,以避免买车人受到伤害即为附随义务。三、违反附随义务的形态我国在制定合同法时并没有单独提出在合同履行过程中违反附随义务的形态。学界主要有以下几种看法:第一种:张广兴先生将
10、债务人违反附随义务的责任形态界定为不当履行。（11）第二种:韩世远先生主张:“附随义务的不履行,因有违于诚信原则,也可以构成不完全履行。”（12）第三种:王泽鉴先生则认为:“在契约成立后之履行期间,当事人之接触益为密切,更须尽其注意,避免侵害相对人之人身或财产上利益。违反此项义务时,应成立所谓之不完全给付。”（13） 以上三种结论虽然名称各异,但所要表达的内涵却是一致的,都是指债务人虽然已经履行,但其履行有瑕疵或者致使债权人受到其他损害的情形。究其根源,都起源于德国的积极侵害债权理论。德国民法典立法之初认为债务不履行可由履行迟延和履行不能二者全部囊括,而德国学者史韬布在德国民法典施行后的第二年
11、(1902 年) 发表了题为论积极侵害契约及其法律效果的论文,其中列举了德国民法典施行后实务上发生的14个特殊案例,指出民法典中规定的给付不能与迟延给付系债务人应为而不为,而其所举的案例则属于债务人不应为而为之,即债务人虽已履行,但其履行有瑕疵,致债权人受有损害,属于积极侵害契约(此后又被称为积极侵害债权) 。（14）帝国法院迅速通过“马吃毒饲料”一案的判决建立了积极侵害债权制度,在判例上肯定了史韬布的理论,弥补了原有法律之不足。（15）王泽鉴先生在此基础上提出,“不作为亦可构成此种债务不履行的责任,积极一词, 不无语病, 故改称不良给付”。（16）后被称为不完全给付,本文亦采之。在合同履行阶
12、段,不完全给付产生的原因主要有两个:债务人履行给付义务不符合合同之本旨或者债务人违反附随义务。债务人违反附随义务时可能造成的损害主要包括两种情况:其一,附随义务的履行有瑕疵致使给付本身的价值减少或丧失,主要表现为履行利益无法得到满足。此时造成的损失,无论是所受损害还是所失利益,都没有超过履行利益的范围。例如,出卖人未告知所售机器应特别注意的事项,买受人按通常方法使用而发生故障,此时债权人可以根据需要,合理要求对方进行修理、更换或退货等措施,以保障合同的履行利益。其二,附随义务的履行有瑕疵致使给付以外的财产及人身受损。此时债权人不但可请求履行利益的保护,还可以请求对固有利益的保护。如上例中机器发
13、生故障而致人身或其他财产遭受损害时,买受人在主张修理、更换或退货等维护履行利益的措施的同时,仍可以向出卖人要求赔偿其人身或其他财产等固有利益的损失。四、违反附随义务的责任构成要件 (一) 须有损害事实无损害即无赔偿,这是罗马法以来损害赔偿法的基本原则。损害事实应该是指债权人的身体或财产等利益受到了损害,包括直接损害与间接损害。直接损害是指违反附随义务的行为直接造成的权利人现有财产或利益的损失;间接损害是指违反附随义务的行为造成权利人可得财产或利益的损失。不管是直接损害还是间接损害,都是对当事人合法权益的侵犯,应该令其承担相应的民事责任。 (二) 须有违反附随义务的行为即债务人存在违反附随义务的
14、作为或不作为。主要表现为违反辅助性附随义务和保护性附随义务两种类型,具体包括对通知、告知、协作、说明、保密、照顾、忠实、竞业禁止等义务的违反。值得注意的是,附随义务从根本上说是为了保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,于合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的,因而其外延是相当广泛的,具体内容应随着交易内容以及合同类型的不同来分别确定。 (三) 附随义务的违反与损害事实之间有因果关系即指一方损害的事实是由于另一方违反附随义务的行为造成的。对于因果关系的性质,学术界有不同的理解。本文采用梁慧星先生的观点,认为适用相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”,且这种“可能
15、性”应以社会的一般见解来衡量,这种必然因果关系要求内在、本质的必然关系,强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的合法权益。（17）依照相当因果关系说,并不要求法官对每一个案件都追求客观的、本质的必然联系,只要求明确原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。就违反附随义务的民事责任而言,违反附随义务是原因,权利人受到损害是结果。在通常情况下,依社会一般见解只要认为违反附随义务的行为有致损害结果发生的可能性,就应认定两者之间存在因果关系。如深圳发生的笔架山庄物业管理合同纠纷案（18）,物业公司提出业主遇害是犯罪分子所为,而非其违反附随义务所致。这就涉及合同责任成立上的因果关系,即违反附随
16、义务的行为是否造成了损害后果。在违反附随义务的行为直接造成损害后果时,很容易用必然因果关系说来认定责任。但在违反附随义务的行为并非损害的惟一原因,而是同时介入了其他原因的时候,如何认定因果关系及责任,在审判实践中尚无定论。本案应在认定物业公司责任成立方面采用较为宽松的标准,不要求违反附随义务的行为与损害后果之间存在必然的联系,只要求判明它们之间在通常情形下发生的可能性较大即可。本案中,如果物业公司履行了附随义务,犯罪分子便无法进入小区,或者进入小区后即被发现和制止,损害行为不会发生,由此可以认定违反附随义务的行为与损害后果在事实上存在相当因果关系。 (四) 债务人须有过错过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,包括故意和过失。归责原则的体系一直是民法学中的重大课题,在实践中没有形成统一的认识。合同法公布以后,多数学者认为合同法规定的是无过错责任原则,即严格责任。（19）也有学者提出合同责任归责
