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1、在顾问单位合同培训课上得讲稿 瞿凯俊 北京市泰福律师事务所律师 各位领导、各位与会的朋友们：人们上午好! 我作为中铁特货运送有限责任公司的法律顾问,非常荣幸今天能应邀就合同的起草、签订暨应注意的问题和人们一起进行探讨。现结合在对贵公司的合同进行审查中发现的问题刊登如下观点:一、合同的定义及形式合同是平等主体的自然人、法人、其她社会组织之间设立、变更、终结民事权利义务关系的合同。（核心词：平等主体。举例:在合同审查中常常发现贵公司提供的合同中浮现“罚款”的字样，该字眼带有浓厚的行政色彩,其体现的是管理者与被管理者之间的不平等的从属关系，因此，合同应避免使用这样的字眼。）根据国内合同法的规定,合同
2、的形式重要有有书面形式、口头形式和其他形式:1，书面形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。例如合同法、担保法规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及保证合同、抵押合同、质押合同等,定金应也以书面形式商定。如果当事人商定采用书面形式签订合同,也应当采用书面形式。如果法律、法规规定或当事人商定采用书面形式的,当事人未采用书面形式,合同不成立。但一方已经履行重要义务，对方接受的,该合同成立。同样，采用书面形式签订合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行重要义务,对方接受的,该合同成立。2,口头形式。双方口头商定也可以成立合同,口头合同是平常生活中应用最
3、广泛的合同形式，但口头合同容易在履行过程中发生争议，对于不能即时清结的合同应当尽量避免使用。（举例：上街买衣服、买菜的行为。)3、电子合同形式。也就是我们常说电子邮件、传真等以电子数据形式形成的合同。此种形式，目前我们运用的比较少,缺陷是在发生纠纷时证据效力不及书面形式效力高,因此尽量不采用。对于公司来说,合同一般都是比较重大、复杂的经营事项，一般也不是即时清结的,因此应当尽量采用书面形式。（贵公司在这方面做得相称优秀,合同不管大小都采用了书面形式，并且还履行了层层把关的合同联签制度，这一点实在是难能可贵的。)二、合同签订前的准备工作在起草、签订合同前，一方面要理解签订合同的意图。1,理解签订
4、合同的谈判底线。在合同签订过程中，商务谈判是一项重要的工作,谈判过程也就是双方对合同条款权利与义务讨价还价的过程。签订合同一方面就应当理解己方的谈判底线，也就是说哪些是可以放弃的,那些是必须坚持的,懂得这些才干使我们在签订合同步具有针对性。2，明确签订合同的真正目的。只有明确了合同目的，才干摸清合同各方的真实意思，才干拟定合同的性质及合同的精确名称，才干“规划”合同双方的权利和义务及违约责任,才干保证合同的有效性,也才干最有效地保护己方的利益。三、起草、签订合同的基本原则合同的基本原则是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象的反映,其效力贯穿于合同始终,并具有克服合同的局限性的主线性原则。国内合
5、同法规定的基本原则有：第三条的平等原则、第四条的自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原则、第八条的法律约束力原则等。这些基本原则是起草和拟定的准绳,合同总体上应不违背这些基本原则。在合同的起草、签订过程中，除应当遵循上述基本原则外还应当坚持如下原则：,己方起草原则在合同签订之前,往往由一方负责起草合同文本。在实践中有些当事人不乐意起草合同文本,我们觉得这种做法不当当。一般来讲,文本由谁起草,谁就掌握积极。经口头商量使基本意见达到一致后,需要把口头语言转化为书面语言的过程，就是合同的起草工作。起草一方积极性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备,有些时
6、候，虽然认真审议了合同中的各项条款,但由于文化和理解上的差别,对词意的理解也会不同，难以发现对我方不利之处。因此,应注重叠同文本的起草，尽量争取起草合同文本。合同内容以文字的形式形成合同条款时,有时仅仅是一字之差，意思则大相径庭。(举例:有一发生在广东的真实案例，张三向李四条款300万元，同步给李四出具欠条一张。后来，张三归还了李四的部分借款并亲笔在原欠条上予以记明，可余款未能及时归还,李四遂起诉到法院。李四向法院出示了张三亲笔所写的借条,该欠条上对张三还款状况的记载是“还欠款200万元”。人们说这时张三欠李四多少钱?张三主张已还欠款200万,只欠款00万元;李四主张已还10万元，尚欠款20万
7、元。双方各执一词,且均无其她证据证明自己的主张,这下可难坏了法院，案件不仅经历了一审、二审程序,还惊动国内的语言文字专家，都是一种“还”字惹得祸!）2，合同权利义务的平衡原则所谓合同权利与义务的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡,合同双方权利与义务也要相对平衡。一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相相应,一方享有了权利,就必须承当相应的义务。在拟定合同步应尽量避免让一方享有过度的、不合理的权利,而另一方承受极其不公平的合同义务，要竭力追求双方权利义务的平衡。过度的强调自己的权利而剥夺对方的权力,只能使拟定的合同被回绝，甚至导致合同事项的流产。3,合同的可操作性原则缺少可操作性的合同具
8、体表目前:合同各方权利义务、交易程序的规定过于抽象,或虽作了具体规定但没有违约责任条款加以保障。合同可操作性是达到交易目的、避免风险的具体保证,特别是履行周期长、风险大的合同更是如此。合同双方都碍于情面，不乐意将权利义务、交易程序细化,不乐意提及违约责任或轻描淡写，这是要不得的。合同权利义务、交易程序及违约责任不仅要规定,还要尽量详尽,以便在合同履行中具有可操作性。（举例：本人审查的贵公司提供的一份购销合同中对产品质量、包装方式、交货方式、违约责任等条款的商定都是“按照法律规定解决”。如此商定没有任何实际意义,不具有可操作性。)4,合法性原则签订合同，总是为了达到一定的目的,但是，只有合法的合
9、同才干受到法律的保护。如果合同违法,就也许被认定为无效,不仅不能达到签订合同的预期目的，还也许受到法律的制裁。在合同起草、签订时，要特别注意国内民法通则第五十八条、国内合同法第五十二条的规定和某些特别法的相应规定。应当重点审查合同内容与否损害国家、集体或第三人的利益;与否有以合法形式掩盖非法目的的情形；与否损害社会公共利益;与否违背法律、行政法规的强制性规定。否则,会导致合同的无效。但是,合同个别条款无效并不导致整个合同无效,整个合同无效并不必然导致合同商定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时,只需修改该个别条款；当整个合同无效时，就要放弃提供的合同草稿,重新起草一份新的合同了。(举例:甲和乙
10、一块赌博，甲在钱输完后向乙借款10万元继续赌博,并当场给己出具了欠条。欠款到期后，乙起诉至法院规定甲归还欠款,人们说法院会怎么判？由于赌博是非法行为,因赌博而产生的债务也就不具有合法性,此债权债务关系不受法律保护，因此法院驳回应当乙的诉讼祈求。） 四、合同的实质内容，合同的名称合同常用的使用名称有合同、合同书、合同、合同书、框架合同、补充合同、契约、意向书、备忘录等等。上述名称都叫合同，但其与否构成实质意义上的合同要看具体内容,即要看其与否具有合同的基本条款。一般而言,作为继续磋商基本意向书、备忘录等只能表白双方准备签订合同的意向，因不具有合同的基本条款,对双方不具有法律约束力。合同名称的拟定
11、除使用上述简朴的通用的名称外,可以根据合同内容所波及的法律关系而定。如买卖合同、租赁合同、运送合同等等。若需要对上述法律关系进一步明确,可以根据合同标的物的种类在合同名称前加入限制性的语词，例如：商品房买卖合同、房屋租赁合同、商品车运送合同。在对合同名称的拟定上，已经考虑合同法律关系的性质与标的物的种类后，不适宜再加以限定或修饰，否则,合同名称就显得过于繁琐。(举例：在对贵公司的合同审查中发既有的合同名过于繁琐，例如“商品车全程转运装载及卸车配送合同书”:对以合同名限定为“商品车”并无不当,但用“全程”二字来限定合同名就没有必要,履行合同义务时是不是“全程”也不是靠合同名称来拟定的,而应当看合
12、同的具体条款，“转运装载及卸车配送”连用了四个动词,其实质是一种运送法律关系,该四种动作是运送行为的分解动作,是“慢镜头”，如此来限定合同名只能让人费解。又如“商品车铁路运送合同(武汉发车）” ,在合同名称中使用括号而使该合同于其他合同构成辨别，这样不够规范。再如“购销合同”实为买卖合同的内容,如此称呼还是筹划经济时代的产物,目前还这样叫的确“不时髦”了!)2,合同主体合同的主体是根据合同享有权利、承当义务的合同当事人。合同当事人的主体资格应当合法,也应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。在起草、签订合同之前要对对方资格进行审查。合同主体性质不同,审查的内容和措施也不同。对法人的资格审查对
13、法人资格审查重要从如下几方面进行：审查（)与否依法成立；（2）有无必要的财产或经费；（）与否有自己的名称、组织构造和场合；(4)与否能独立承当民事责任。判断一种经济组织与否具有法人资格,重要是看其与否有国家工商行政管理机关颁发的公司法人营业执照。(举例：一般状况下,分公司、营业部、办事处、项目部、各科室等都不具有独立承当民事责任的能力。)对非法人单位的资格审查 非法人单位是指未获得法人资格,但依法定程序和条件获得营业执照，法律容许其从事生产经营活动的组织。对此类组织,应审查其与否按规定登记并获得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营部门,可以在授权范畴内，以其所附属的法人单位的名义签订合同
14、，产生的权利义务由该法人单位承受。对此类组织,重要审查其所附属的法人单位的资格及其授权。对自然人个人的资格审查 对自然人的资格审查重要是对自然人的自然状况的理解，拟定其与否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立签订的合同，应及时获得该自然人的法定代理人的追认。对保证人的资格审查 合同的签订规定有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。一方面作为保证人必须具有民事行为能力；另一方面,保证人必须具有代为清偿主债务的能力;最后，保证人还必须符合如下规定:一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；二、学校、幼儿园、医院等以公
15、益为目的的事业单位、社会团队不得作为保证人;三、公司法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。对代签订合同的代理人的资格审查所谓代签订合同是指代理人在授权范畴内以被代理人的名义与第三人签订合同,所签订合同的法律后果由被代理人承当。因此,在审查合同步一定要审查代理人的代理身份和代理资格，即:与否有被代理人签发的授权委托书,其代理行为与否超越了授权范畴。对于特殊行业的当事人的资格审查从事某些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规规定获得生产许可证、经营许可证或相应的资质方可进行。在这种状况下，在审查合同主体资格合法性的时候,还应规定对方出示相应的许可证明或资质证明。3,
16、合同的重要条款合同中当事人的权利和义务是由合同的条款来商定的。国内合同法第1条规定:“合同的内容由当事人商定，一般涉及如下条款:(一）当事人的名称或者姓名和住所；(二）标的；（三)数量;(四）质量;（五）价款或报酬；（六)履行的期限、地点和方式;(七）违约责任；（八）解决争议的措施。”该条规定了合同应具有的重要条款，固然合同条款涉及但不限于这些条款。合同重要条款也不能等同于合同基本条款，基本题条款与否判断构成实质意义上的合同即合同成立的条款。每一种成立的合同都必须具有合同的基本条款,合同的基本条款应当涉及下列事项：谁与谁（合同主体）、干什么(合同事项)、怎么干(双方权利义务）、多少钱(合同费用)。回答这些问题是合同必不可少的条款,即构成合同的基本条款。(1）,谁与谁（合同主体）合同主体是法人或组织机构的应当写明名称、法定代表人姓名和职务、住所、联系电话；是自然人的应当写明自然人
