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1、目录具体行政行为在民事诉讼中的合法性问题宅基地使用权转让和抵押劳务差遣法律规制与老式劳动关系理论辩析具体行政行为在民事诉讼中的合法性问题例如在一起相邻权纠纷案件中,原告以自己的采光权受到被告的房屋阻碍为由,向某县人民法院起诉。而被告在诉讼中则以其房屋修建是经县城建局审批通过为理由提出抗辩，主张所建房屋虽对原告的采光导致一定阻碍，但不构成对原告的采光权的非法侵害,由于其建筑行为属于行政机关的许可范畴之内。在此民事案件中就波及到如下问题：人民法院可否在审理该民事案件的过程中，对县城建局批准被告建房的具体行政行为的合法性审查?如果不予审查，则对案件在程序上应作如何解决?民事诉讼中的具体行政行为的合法
2、性问题具有如下特点:发生在民事案件中；作为抗辩理由由一方当事人提出，引起双方当事人争议；同步波及行政法律根据和民事实体法律根据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在目前国内行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺少有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的状况下,这一问题在相称长时期内不仅不会减少,反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来,由于立法上的疏漏，这一问题在民事审判实践中始终是一种困扰人民法院的难题。 从立法上看，民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政
3、行为的合法性问题未有波及。司法解释对此问题只有某些针对具体案件或具体情形的零星规定,而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如，最高人民法院在有关贯彻执行,中华人民共和国民法通则若干问题的意见第9条中规定：“个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制公司，但实质为个人合伙或个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户看待。”按此规定,人民法院在民事诉讼中可以直接推翻工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。 最高人民法院在有关审理专利纠纷案件若干问题的解答中规定：“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达起诉状副本时。应当告知被告如欲祈求宣布该项
4、专利权无效，须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定：“被告在答辩期内祈求宣布该项专利权无效的人民法院应当中断诉讼。”可见,按这一司法解释的规定，人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。 与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式，大体有四种:先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断,然后对案件进行裁判。避开具体行政行为的合法性问题,根据民事实体法对案件作出裁判;尊重具体行政行为的效力，不予审查，在此前提下对案件作出裁判;先裁定中断诉讼，让当事人提起其她程序解决具体行政行为的合法性问题，然后对案件作出裁判。 对
5、于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,笔者觉得，从理论和实务的角度分析，在民事审判过程中,人民法院对案件波及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的，理由如下： 第一,民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷，而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判，作出有关民事权利义务的权威性鉴定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为，就该行政行为的合法性与行政机关发生争议，而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性鉴定的活动。因此,在民事审判程序中对具
6、体行政行为的合法性进行审查,与民事审判的性质不符，并且势必混淆民事审判与行政审判的区别。第二,行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非通过行政诉讼程序人民法院不能否认行政行为的法律效力。在民事诉讼中,人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，即构成了对行政权力的不合法干预。并且,如果人民法院以民事审判权否认了具体行政行为的合法性，而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法，势必导致社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决，并且导致行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。第三,人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的
7、合法性会引起实体法合用的难题。从法理上分析，民事诉讼中,人民法院应当合用民事实体法解决争议,行政法显然不属于民事实体法的范畴。然而，要审查具体行政行为的合法性，就必须合用行政法，由于具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。 第四，在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时，由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位，也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论，更不能对人民法院的鉴定提起上诉，这显然有违诉讼公正的价值目的。并且,由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼,进行举证、辩论以及对人民法院的鉴定提起上诉，则人民法
8、院对具体行政行为的合法性审查与鉴定难免偏听偏信或主观臆断,其结论的对的性缺少程序保障。此外，一般状况下，民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时,其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员,让她们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。既然在民事诉讼中人民法院不适宜对案件波及的具体行政行为的合法性进行审查,则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，就不应采用由民事审判组织先审查，然后对案件作出裁判的解决方式。那么与否可以采用避开具体行政行为的合法性问题,仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢?从表面上看,这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题,但
9、其实否则。一方面，对具体行政行为的合法性不予考虑,而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法自身就是对具体行政行为的法律效力的间接否认,仍然构成了对行政权的不合法干预。另一方面，如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力互相矛盾的话,则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形，民事纠纷仍难以彻底解决。再次，避开具体行政行为的合法性问题,则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不肯接受人民法院的裁判,这也使得民事纠纷难以真正解决,可见，对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,人民法院也不适宜采用避开该具体行政行为的合法性
10、问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。 至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,采用无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的解决方式，其不当当更是显而易见的。按照这种方式,如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利，则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这固然违背了民事审判维护合法民事权益的宗旨。并且,在此情形下,人民法院势必会由于无条件尊重具体行政行为的有效性，而放弃对民事实体法的尊重，这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。固然，如果民事诉讼当事人对案件波及的具体行政行
11、为的合法性并未发生任何争议,人民法院 自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出,本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件波及的具体行政行为的合法性发生争议时，人民法院当如何解决的问题。 笔者觉得，解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,比较妥当的方式就是:先裁定中断诉讼，让当事人提起其她程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。这里的“其她程序”涉及行政诉讼程序和行政复议程序。这一解决方式的合理性在于：其一，避免了上文所列的由民事审判组织直接审查具体行政行为的合法性而产生的多种难题及弊端;其二,使民事案件波及的具体行政行为的合法性争议能通过合法
12、、合理的途径得以解决,其三,一般能保证民事纠纷最后得以顺利解决。 通过行政复议程序或行政诉讼程序,民事诉讼当事人的民事纠纷也得以解决的，人民法院自无必要恢复案件审理,如果民事纠纷仍然继续的，则应恢复案件审理。但是,应当指出的是,由于存在着行政法与民事实体法的规定互相矛盾或不协调的现象，仍会浮现某具体行政行为通过行政复议或行政诉讼后仍继续,而基于该具体行政行为成立的民事行为或民事权利在民事实体法上却属违法行为或不能成立的权利的情形。在此情形下，人民法院仍然面对是尊重具体行政行为的效力还与否认其效力的两难抉择。这显然是一种值得进一步探讨的问题。从长远来说，这一问题的解决有赖于行政立法的进一步完善以
13、及行政立法与民事立法的进一步协调。就目前而言，浮现这一问题后，人民法院不适宜对案件继续审理,由于即便根据民事实体法对案件作出了裁判,徒增民事裁判与具体行政行为的矛盾与冲突，而民事纠纷仍然无法解决。宅基地使用权转让和抵押本文仅就宅基地使用权的法律特性、转让与抵押问题作一粗浅探讨。本文觉得宅基地使用权具有用益物权属性,主体具有特定身份性,权利行使具有受限性。同步，对宅基地使用权的转让辨别为在本集体经济组织之内的转让和非本集体经济组织内的转让,觉得按既有农村实际和既有法律规定,应合适扩大在本集体经济组织内的宅基地的转让，扩大交易主体和交易范畴，拓宽农民融资渠道,保护农民既有的宅基地财产权。对非本集体
14、经济组织内的转让持否认态度，觉得,国内人多地少,农村社会保障体系尚未形成,应杜绝城乡居民非集体经济组织成员购买宅基地,否则会与国内既有的土地制度相冲突,不利于保护农民的切身利益。有关宅基地的抵押，本文观点觉得可以在本集体经济组织内探讨抵押，并且环绕能否实现抵押权,尽量发挥宅基地在市场经济的应有作用,增进农村经济发展。 宅基地使用权的转让与抵押问题,在物权法颁布实行此前，理论界及司法实践中有较多争论。现物权法有关宅基地使用权的规定也仅有四条，在司法实践中对宅基地使用权的转让与抵押仍存有诸多模糊结识。本文仅就宅基地使用权的法律特性、转让与抵押问题作一粗浅探讨。 一、宅基地使用权的法律特性 （一)、
15、用益物权属性。 所谓宅基地使用权,是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地,在该土地上建造房屋，其她附着物,并排除她人干涉的权利。 宪法第十条规定都市的土地属于国家所有。农村和都市郊区的土地除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。因此，宅基地的所有权属性以宪法的形式拟定为集体所有,同步，土地管理法第八条第二款也作了将宅基地拟定为农民集体所有的进一步规定。宅基地使用权的权利人有权在所有权为集体所有的土地上建造房屋、其她附着物,并有权排除她人的干涉，享有对宅基地的独占权。宅基地使用权的客体是农村集体所有的土地。 权利属性符合对她人的物在一定范畴
16、内的占有、使用、收益和处分的她物权的特性，其主线性质是一种用益物权。是国内特有的一种用益物权形式，是新中国成立以来,在中国土地政策基本上形成的固有制度。 (二)、主体具有特定身份性 基于农村土地有限性，虽然农村土地是集体经济组织所有，但国家法律不容许农村集体组织任意变化土地用途,并且宅基地数量不也许是无限的,因此，宅基地成为了有限的、稀缺的资源。 因此宅基地使用权是农民生产和生活中的一项重要财产。物权法规定的宅基地使用权是针对农村的宅基地使用权，有权获得宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的村民，其她人或组织不能成为宅基地使用权的主体。因此，宅基地使用权具有福利性 ，享有这种福利的主体只能是本集体经济组织的成员。 (三）、权利行使受限性。担保法第三十七条规定:不得抵押的财产涉及宅基地使用权。土地管理法第六十二条第四款规定:“
