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1、危险驾驶罪的立法证成和规范结构 关键词: 危险驾驶罪；立法；规范内容提要: 在“汽车时代”，醉驾、飙车等危险驾驶行为，即使还未造成任何实害结果，但其潜在的风险也超出了社会容忍的边界，需要刑法适时介入和干预。鉴于现行刑法罪名体系难以妥当地“吸纳”这类行为，同时也为了培植民众良好的交通伦理，增设新罪就有其必须性。刑法修正案（八）（草案）第22条增设危险驾驶罪的做法基础上是值得肯定的，但在罪状设定和法定刑配置方面尚需作深入的改造。 刑法修正案（八）（草案）（以下简称草案）第22条要求：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”该条要求增设了一个全新的罪
2、名危险驾驶罪。有关增设这一新罪的立法理由，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上作了说明。她指出，“多年来，部分全国人大代表数次提出议案、提议，要求对部分严重损害广大人民群众利益的行为，加大惩处力度。”“对部分社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或民事手段调整的违法行为，提议要求为犯罪。关键是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动酬劳的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。”1这一说明顺应民意、言简意赅，但从立法学的角度看，却蜻蜓点水、过于简略。首先，这一说明只阐释了增设该罪的一个理由“加大惩处力度”，在罪名的立法证成方面未免缺乏足
3、够的说服力；其次，这一说明也未就该罪的规范结构在刑法分则中的序位排列、罪状设定、刑罚配置等问题给予必须的论证。犯罪圈和公民自由存在着一个此消彼长的逆反关系，一个新罪的增设，意味着犯罪圈的扩张和公民自由的限缩，因此更需要充足的论证和“说理”。 本文赞同增设危险驾驶罪这一罪名，在以前提下，就该罪的立法证成和规范结构进行全方面的论证和阐释，意在消除歧见，形成共识，推进立法进程。一、危险驾驶罪的立法证成（一）“汽车时代”对危险驾驶行为的社会危害性需要重新评价人类之因此能给自己的同类施加刑罚制裁，关键在于同类的行为中蕴含着一个内在的社会危害性。对此，贝卡利亚早就指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对
4、社会的危害。”并认为，“这是一条显而易见的真理”。2密尔也认为：“人类之因此有理有权能够各别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目标只是自我防卫。”3质言之，假如个人的行为不包括对她人的侵害，则社会不得给予干涉；反之，假如个人的行为侵害到她人的利益，则个人应该接收社会的或法律的处罚。所以，立法者在决定是否将某种行为纳入犯罪圈时，首先必需对行为的社会危害性作出判定。对行为的社会危害性的判定，是一个价值判定，极具复杂性和挑战性。尤其要注意社会危害性的相对性，即在认可社会危害性是行为的社会属性、不以判定主体的主观意志为转移的前提下，用辩证的、发展的眼光来评价行为的社会危害性，认可其含有
5、可变性。在不一样的历史时期，社会关系总是会发生变动，行为的社会危害性也会随之发生改变。这种改变表现为两种形式：一是社会危害性有没有的改变：某种行为会因社会关系的改变由没有社会危害性变为含有社会危害性；某种行为也会因社会关系的改变由含有社会危害性变为没有社会危害性。二是社会危害性大小的改变：某种行为会因社会关系改变由社会危害性较大变为较小；某种行为会因社会生活的改变由社会危害性较小变为较大。4社会危害性这种因社会的政治、经济、文化等改变而对应改变的特征，根源在于社会危害性是一个相正确、历史的范围。对不一样社会背景下的危险驾驶行为的社会危害性，亦应该给予不一样的评价。中国1979年刑法即使要求了交
6、通肇事罪，但并未将危险驾驶行为纳入刑法调控范围。这表明，在立法者看来，危险驾驶行为并不含有严重的社会危害性，不需要给予刑罚规制。这种评价和当初中国正处于农业社会、城市化水平较低的社会发展情况是相一致的。但经过30年的改革开放，社会经济飞速发展，尤其是近10年汽车工业的迅猛发展，已经将中国推进到“汽车社会。”5时移势易，汽车社会的到来，使危险驾驶行为的社会危害，不论是在客观实害还是主观感受上，都有很大的改变。首先，汽车拥有量的增多，伴随的是危险驾驶行为的增多（这在国民素质普遍不高的情况下尤其如此），城市化进程加紧危险驾驶行为潜在危险和现实危害总量的增大。据相关部门统计，20212021年，中国每
7、十二个月交通事故50万起，死亡人数年均超出10万人，连续10年居世界第一。2021年，中国汽车保有量约占世界汽车保有量的3%，但交通事故死亡人数却占世界的16% 。6在中国，每5分钟就有1人丧身车轮，每1分钟就有1人因为交通事故而伤残，相当于天天坠毁一架满载客人的波音777200型飞机。交通事故已经成为多种事故中的“第一杀手”，在各类事故死亡人数中，交通事故死亡人数所占百分比在80左右，而酒后驾车系造成交通事故的关键罪魁之一。依据最高人民法院统计，2021年1月至8月，仅酒后和醉酒驾车肇事就发生3206起，造成1302人死亡。其次，危险驾驶行为的增多，又使民众更轻易感受这种行为的高风险性，更担
8、忧这种行为对自己人身的侵害，从而倾向于对其危害性作出趋重评价。所以，在汽车时代，立法者对危险驾驶行为的社会危害性应该重新评价。立法者在对行为进行社会危害性的评判时，怎样掌握真正的民意？这是需要专门研究的。所幸的是，络技术的发达，为民众表示意愿开创了一个全新的平台，也为立法者探寻民意提供了一个有效的手段。凤凰曾就增设危险驾驶罪问题对16341人进行了在线调查，结果显示：“支持的”15042票，占92.1%;“不支持的”1059票，占6.5%;“说不清楚的”240票，占1.5%。7这种几乎一边倒的调查结果表明，民众普遍对危险驾驶行为的“风险”难以容忍，对其社会危害性作出了较重的评价。立法者应该正视
9、这种民意，适时将危险驾驶行为入罪。8（二）现行的行政处罚模式难以有效遏制危险驾驶行为部分学者并不否认危险驾驶行为含有社会危害性；但又认为，立法者应该遵照刑法谦抑性标准，不应随意增设新罪。因为“立法机关只有在确属必不可少且没有能够替代刑罚的其它合适法律规制手段时，才能将某种违反法律秩序的行为要求为犯罪行为。正所谓刑法是法律维护社会秩序的最终一道屏障，通常情况下能够由其它法律规制手段替代时是没有设置刑事罪名的必须的。”9“在中国二元化（违法和犯罪并存）的违法行为处罚的结构下，醉酒驾车作为一个违法行为，完全能够以治安处罚的方法来加以处罚。”10醉驾之因此屡禁不止，原因在于，“对醉酒驾驶行为的行政处罚
10、及威慑力，其实并没有得到完全、充足的发挥。”11在这种状态下，刑法急于介入是无须要、不慎重的。现有的执法数据更是表明，“伴伴随风险的日益加大，交通肇事的犯罪态势并不是展现出日益恶化的倾向，而是逐步下降。这让我们对犯罪化的尝试或重刑化实践的现实必须性提出了疑问。”12此看法初看言之有理，持之有据，但实是对刑法谦抑性标准的误解和对相关数据的误读，因此需要匡正。立法者在决定是否将某种行为纳入刑法调控范围时，除考虑行为的社会危害性外，还应考虑刑罚的必须性，即所谓的“刑法的谦抑性”。“刑法的谦抑性”用语最早见于宫本英修博士所著刑法纲要，平野龙一对其进行较为全方面的论述：“即使行为侵害或威胁了她人的生活利
11、益，也不是必需直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，能够说，只有其它社会统治手段不充足时，或其它社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必须时，才能够动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”13刑法谦抑性包含三层涵义：(1)刑法的补充性。只有当习惯、道德等非正式的控制或民事的规制手段不充足时，才能发动刑法。(2)刑法的不完整性。刑法不应介入公民生活的各个角落。(3)刑法的宽容性。即使市民的安全受到侵犯，其它控制手段没有充足发挥效果，刑法也没有必须无遗漏地处罚。14刑法谦抑性是立法理性的表现，和罪刑法定、罪刑相适应、刑法人道等标准含有内在的契合性，已成为遏制立法膨胀的利器
12、。刑法谦抑性的要义，是刑法的内敛性、最终手段性。详言之，对某种危害行为，还未利用民事手段、行政手段给予调控时，不应率先利用刑法手段；假如利用民事手段、行政手段足以调控在合理的范围内或能够取得一样的效果时，亦不应利用刑法手段。然而，强调刑法的谦抑性并不意味着某种危害行为类型只要已经配置了行政处罚，就不能再配置刑罚；也不意味着，对某种危害行为类型，只要未用尽用足行政处罚，就不能再配置刑罚。这是因为：首先，抽象的危害行为类型在其详细样态上，各自的社会危害性总有大小之分，因此应该配置轻重有其余不一样的处罚。行政处罚和刑罚即使同属于“公罚”，但二者的严厉程度、威慑力是有显著区分的。对危害程度较低的危害行
13、为，应该配置行政处罚；对危害程度较高的危害行为，应该配置刑罚，这是“配刑”的一个基础规律。如对寻衅滋事、偷窃、诈骗、诽谤等行为，现行法律体系既配置了治安处罚，也配置了刑罚。危险驾驶这一行为类型，其详细行为样态的社会危害性是各自不一样的。对其中危害程度较高的行为，当行政处罚不能有效遏制时，配置刑罚，以提升威慑效应，并不违反刑法谦抑性标准。其次，任何的制裁方法总是存在着“空隙”，而不可能完全“用足用尽”。假如对危害行为的行政处罚，全部能做到普遍性和不可避免性，对全部的危害行为全部能“一打尽”的话，则完全能够将刑法弃之一旁。正是因为行政处罚的“用足用尽”是一个美好的愿景，正是因为行政处罚存在威慑不足
14、、效果欠佳的问题，因此需要引入制裁性更为严厉的刑罚。对危险驾驶行为的规制，亦应如此。不论警力配置多么充分，执法方法多么到位，只要对危险驾驶行为的制裁强度依然维持在现在较低水平的话，必定有相当一部分存在侥幸心理的人会铤而走险、选择实施。而实际上，因为的有限性，对于危险驾驶行为的行政规制的投入亦是有限的，因此一直存在着一个因行政处罚的“空隙”而产生的“违法黑数”。要降低这种违法黑数，就必需提升处罚的强度，包含刑法干预前置，适时将危险驾驶行为犯罪化。从实证的角度考察，现行的行政处罚对危险驾驶行为显著存在一个威慑不足的问题，因此需要提升处罚强度。2021年8月初，公安部本着“零容忍”的标准，在全国展开
15、了为期两个月的集中治理酒后驾车的行动。客观地说，这次集中整改行动的执法力度是空前的，成效也是立竿见影的。15然而，因为的有限性和处罚的威慑低等原因，这种运动式的执法不但极难保持长久性，而且也难以消除部分人的侥幸心理。公安部的一组数字显示，2021年8月15日至9月15日，全国共查处酒后驾驶违法行为65397起，其中醉酒驾驶10711起，分别比去年同期上升了86和91%；因酒后驾驶发生的交通事故仍达成320起，死亡118人。16另据青年报社会调查中心的上调查显示，有96.6的人认可身边存在酒后驾驶现象，有81.3的人认为中国对酒后驾驶处罚“过轻”，有69.8的人认为“违法成本过低”是酒后驾驶现象
16、屡禁不止的关键原因，有66的民提议加强。而在集中整改行动后，全国恶性醉驾、飙车案件依然频频发生。17这种情况表明，单纯依靠行政处罚，在根治酒驾等危险驾驶行为上确实存在威慑不足这一瓶颈问题。此时，假如依然一味强调刑法的谦抑性，以此作为反对危险驾驶行为犯罪化的理由，未免有违这一标准的初衷。18（三）现行刑法的罪名体系难以涵盖危险驾驶行为刑事立法应该遵照必须性标准，假如某一危害行为能够被纳入现行罪名体系，则自然没有必须另起炉灶，另创新罪。不少学者认为，依据现行立法要求，完全能够将危险驾驶行为纳入相关犯罪的涵摄范围，因此没有必须增设新罪。概括起来，关键有三种代表性看法，以下逐一辨析之。第一个看法认为，能够经过扩张化司法解释，将醉酒驾驶等行为作为一个司法上的情节加重，在醉酒驾驶等组成交通肇事罪的情况下，抬高法定刑幅度，以此实现对于醉酒驾驶等行为的
