论妨碍型侵犯著作权的行为形态

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1、论妨碍型侵犯著作权的行为形态关于我国著作权法立法完善的反思李建华 吉林大学法学院 教授上传时间:2003-6-27我国著作权法自 1991年6月 1日实施以来，对于保护著作权人的著作权利，对于 促进社会经济、文化事业的发展和繁荣等已发挥了重要作用。但通过近 10 年的实践，也暴 露出著作权法所存在的立法缺陷和漏洞。完善著作权法已得到了国家的高度重视，并被列入 正式的立法日程中。正值著作权法修改草案讨论和征求意见之际（注：1998 年 11 月 28 日 国务院已向全国人大常委会提交国务院关于提请审议中华人民共和国著作权法修正案（草 案）的议案，该议案目前正在被广泛讨论和征求意见。），本文拟针对

2、著作权法关于侵犯著 作权行为形态及其民事责任规定的欠缺和不足进行检讨，力图在探索完善著作权法立法和保 护制度的思路和方案上提出一点一滴的有益设想。一、侵犯著作权行为形态的法律意义我国著作权法第 45 条、第 46 条在规定侵犯著作权行为及其民事责任时，没有对侵 犯著作权行为的构成要件做出规定，而是比较详细地列举了侵犯著作权行为的具体形态。如 何评价立法技术上的这种设计方案，其答案可能是仁者见仁、智者见智，众说纷纭。为了能 够有充分根据地对这种立法技术做出客观的、公正的评价，有必要首先对侵犯著作权的行为 形态与侵犯著作权行为构成要件之间的关系以及侵犯著作权行为形态的法律意义进行探讨， 并以之作为

3、分析问题的逻辑起点。（一）侵犯著作权的行为形态并不是侵犯著作权行为的必要构成要件“侵权行为形态，是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概 括。”（注：杨立新著：侵权法论（上册），吉林人民出版社 1998年 10月版，第 276页。） 相应地，侵犯著作权的行为形态就是侵犯著作权行为的不同表现形式，即不法侵犯著作权行 为的外在表现形式。侵犯著作权行为的实质在于因他人的不法侵权行为而致使著作权人的著 作权及其所含利益受到了侵害。也就是说，他人只要违反法定义务，实施不法侵权行为而造 成对著作权人著作人身权或者财产权的一部或者全部侵害的，就构成侵犯著作权，并应由侵 权人承担民事责任。因

4、此，衡量是否构成侵犯著作权要紧紧围绕侵犯著作权的实质而展开， 从以下几方面进行分析：1.行为人客观上是否实施不法行为。著作权是一种绝对权，其权利 人为特定人即著作权人，其义务人为不特定人即除了著作权人之外的其他人，义务人都负有 不得侵犯著作权人著作权的法定义务。一般而言，所谓不法行为主要表现为非著作权人违反 著作权法和民法通则规定的不得侵犯著作权人著作权的法定义务而实施的侵犯其著作权的 行为。2.行为人主观上是否存在过错。过错是指行为人对自己的不法侵犯著作权行为及其后 果所持有的一种主观心理状态。尽管著作权法对不同的侵权行为实行不同的归责原则，包括 过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则（

5、注：详见戴建志、陈旭主编：知识产权 损害赔偿研究，法律出版社1997年11月版，第69页第77页。，过错并不是所有著作 权侵权行为的必备构成要件，但是，在大多数情况下，行为人主观上是否存在过错对于是否 构成侵权行为仍有着非常大的影响。3.是否有损害事实，即是否存在著作权人著作权及其权 益受到损害的事实。“损害事实作为侵权责任构成要件之一，是由两个要素构成的，一是权 利被侵害；二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。”（注：杨立新主编：侵权 法实物全书（上册），吉林人民出版社1999年8 月版，第 117页。）就衡量是否构成侵犯著 作权行为而言，不仅要看著作权人的著作人身权、著作财产权的一

6、部或者全部是否受到侵害， 而且要看是否因此而导致了著作权所包含的利益受到了损害。4.行为人的不法侵权行为与著 作权人受到损害的事实之间是否有因果关系。即不法侵犯著作权行为是否是造成著作权受到 损害的事实的原因，损害事实是否是不法侵权行为引起的结果。换言之，两者之间是否存在 着客观的、必然的联系。以上四方面都对认定侵犯著作权行为的本质具有重大影响，都对认 定是否构成侵犯著作权行为具有定性作用，因而是构成一般侵犯著作权行为不可缺少的要 件。侵犯著作权行为形态作为侵权行为的具体方式或者外在表现形式，它与侵犯著作权行为 之间是形式与内容的关系。由于“在内容和形式的相互关系中，内容是主导的方面，处于决

7、定的地位。内容决定形式，形式依赖内容”（注：高清海主编：马克思主义哲学基础（上 册），人民出版社 1985 年10月第 1 版，第240 页。），同时形式体现和反作用于内容，因此 侵犯著作权行为形态只是从某一方面或者某一角度、侧面来反映和影响侵犯著作权行为的本 质、性质及其后果，但是，它不能与侵犯著作权行为本身相等同，它也不能决定侵权行为的 本质、性质及其后果。因为行为本身由多种要素构成，包括行为目的、行为性质、行为过程、 行为后果等一系列主观、客观构成要件和要素，行为形态作为行为的外在表现形式，只是行 为的构成要素之一，它不能与行为本身相等同。所以，侵权行为形态作为侵权行为的形式并 不是侵犯

8、著作权行为的必要构成要件，它对是否构成侵犯著作权行为并没有实质性（定性） 的作用。侵犯著作权行为形态的不同，只是说明侵犯著作权行为外在表现形式的差别，对确 认行为违法程度的轻重发生作用，而由于“行为违法程度的大小或者说量的因素并不影响侵 权的成立”（注：韦之著：著作权法原理，北京大学出版社1998年4 月版，第 143页。）， 因而行为形态并不能对确认是否构成侵权行为以及是否应承担民事责任起决定性的作用。无 论其行为方式如何，是消极的抑或积极的，也无论其行为方式对著作权内容造成的损害程度 如何，是部分的还是全部的，是严重损害还是一般损害，都应属于侵犯著作权行为的形式构 成要素。简言之，衡量是否

9、属于侵犯著作权行为的实质在于其行为的性质和内容，即行为是 否具有违法性、是否对著作权造成了侵害，而不论其行为方式如何，著作权侵权行为的构成 不为侵权行为形态所决定。侵权行为的形态不应是侵犯著作权行为的必要构成要件。侵权行 为本身与侵权行为形态完全是不同的，前者决定后者，不能把两者相混同。侵权行为本身是 不同侵权行为形态的总称，具有概括性和抽象性。它对是否构成侵犯著作权具有决定性的作 用。侵权行为形态只是侵权行为的外在表现形式，不同的侵权行为可以表现为不同的行为形 态，相同的侵权行为也往往可以表现为不同的行为形态，因而侵权行为形态具有具体性和多 样性。由此可见，我国著作权法采用列举式立法技术不可

10、能穷尽一切侵权行为的复杂多样形 态，相反，很可能会出现遗漏和空白，存在较大的弊端。首先，“著作权堪称是最复杂的一种权利。”（注：夏叔华主编：知识产权法理论与实务， 法律出版社 1992 年8 月版，第 269页。）其复杂性的表现之一是其客体种类的复杂多样性、 范围的广泛性，如文字作品、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品、美术、摄影作品、 电影、电视作品、录像作品、计算机软件等等，对于不同作品的著作权侵权行为，其行为形 态各不相同，对于相同种类作品的著作权侵权行为，其行为形态也不尽相同，难于概括穷尽、 包罗无遗。其次，著作权内容的丰富性和多样性是其复杂性的又一明显体现。从一般方面分析，包 括人

11、身权和财产权，从具体方面进一步分析，则前者包括发表权、署名权、修改权、保护作 品完整权等，后者包括通过各种使用方式而产生的作品使用权，如复制权、表演权、播放权、 展览权、发行权、翻译权、注释权、整理权、编辑权等，以及由此而生的获得报酬权等。侵 犯不同内容以及侵犯相同内容的著作权侵权行为，其行为形态都是多种多样，各不相同。再次，著作权的绝对权性质决定了侵犯著作权形态的多样性。著作权具有绝对权性质， 著作权的权利主体（即作者和其他著作权人）是特定之人，其义务主体为除权利主体之外的 其他不特定的人，任何义务主体都负有不得侵犯著作权人所享有的著作权的不作为义务。除 了著作权人本人之外，其他任何人都有可

12、能违反该不作为义务而侵犯著作权人的著作权，这 既增加了著作权受到侵犯的机会和可能性，也同时造成了侵犯著作权行为形态的多样化和复 杂性。最后，著作权“由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有 的特点，权利人的专有权利范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比物权等权 利多得多，也普遍得多”（注：郑成思著：版权法（修订本），中国人民大学出版社 1997 年 8 月第 2 版，第 218 页。），而且著作权的客体具有可复制性的特点，“传播范围又非常广 泛，作品已经发表，就很容易被利用，作者对自己作品享有的合法权益很容易受到侵犯，” （注：沈仁干、钟颖科著：著作权法概论，辽

13、宁教育出版社1995 年 12 月第1版，第133 页。）加之著作权法律保护的自动性以及“权利人在获得权利之前或之后，均未以明确的要 求书形式向公众昭示其权利范围”（注：郑成思著：知识产权法，法律出版社1998 年 1 月版，第 294 页。），其公示性较弱，国家法律强制保护机制对著作权的适用范围狭窄，并有 很大的局限性。这些都会使著作权法制止和预防侵犯著作权行为发生的作用大打折扣而可能 导致侵犯著作权行为的多发性和频繁性，也同时决定了其侵权行为形态的多样性。（二）侵犯著作权行为形态的法律意义尽管侵犯著作权行为形态不是侵犯著作权行为的必要构成要件，但是，它对确认侵犯著 作权行为及其民事责任具有

14、重要的法律意义，是确认其侵权责任的定量因素和参考因素。1. 侵权行为形态有利于确认受侵犯的著作权内容。侵犯著作权行为形态作为侵权行为的形式，对侵权行为具有反作用，它能够体现和反映 侵权行为内容，表明受侵犯的著作权内容究竟是著作财产权，还是著作人身权，抑或两者兼 而有之。通过划分侵权行为的不同形态，有利于准确掌握和判断侵权行为的内容。比如，不 法使用型侵权行为形态主要表明侵犯了著作权人著作财产权；不法享有型侵权行为形态主要 表明侵犯了著作权人著作人身权；妨碍型侵权行为形态既可能侵犯著作财产权，也可能侵犯 著作人身权。（关于对这三种不同侵犯著作权行为形态的划分，详见下文）2. 侵权行为形态有利于确

15、认侵权行为的过程、状态、情节轻重以及损害程度大小。侵权行为形态也是侵权行为过程、状态及其情节轻重、损害程度大小的外在表现。比如， 侵犯著作权行为的不法使用型形态和不法享有型形态一般是指侵权行为已经实施或者正在 实施，不包括尚未实施的侵权行为；而不法妨碍型侵权行为形态则可能是已经实施、正在实 施的侵权行为状态，也可能是将要实施的侵权行为状态。以此为依据，有利于确认不同侵犯 著作权行为的情节轻重、损害程度的高低，进而正确确认其民事责任的大小。3. 侵权行为形态有利于确认侵权人主观上是否存在过错及其过错的大小。不同的侵犯著作权行为形态，也可以体现出侵权人实施侵权行为时的主观状态。通过认 识和区分侵犯

16、著作权行为的不同形态，有利于准确判断侵权人主观上是否存在过错及其过错 大小。比如，不法享有型侵犯著作权的行为形态和不法使用型侵犯著作权的行为形态既可基 于侵权人主观过错而构成，也可基于侵权人主观上无过错而构成，而且在两者如果都是由于 过错而构成侵权行为的场合，前者的过错往往比后者的过错要小，我国著作权法第 45 条、 第 46 条对前者规定的法律责任比后者规定的法律责任要轻就正好说明了此点：对于前者只 承担民事责任，对于后者要同时承担民事责任和行政责任。而妨碍型侵犯著作权行为形态不 仅要求侵权人主观上要有过错，而且只有在主观上是故意的情况下才能构成。4. 侵权行为形态有利于确认侵权责任的形式。民事责任的主要功能在于通过民事责任的适用，恢复或者救济受到损害的民事权利，弥 补民事权利和利益损害。民事责任具体形式的设计和适用直接取决于实现其功能的目的，即 应从恢复或者救济受到损害的民事权利和利益出发来决定民事责任的具体形式。而民事权利