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1、网络游戏私服的行为性质分析文康乐 律师 来源：乐辩网随着网络游戏产业的迅猛发展，滋生在产业链上的“毒虫”亦愈加猖獗，就像A货伴随着奢侈品并行一样，私服也与网游同行。私服行为可能构成犯罪吗？构成什么罪名？这些问题在司法实践当中存在不少争议与困惑，笔者略述浅见。网络游戏私服侵害的对象是法律、行政法规规定的其他作品还是计算机软件？在谈论这个问题之前，我们需要一起来回忆一下八十年代的“红白机”她是任天堂公司发行的第一代家用游戏机，就是人机对战，不能联入互联网，游戏开发商将游戏程序编入一个游戏卡带中，玩家再将游戏卡带插入游戏机中使用，著作权人的所有智力成果均固定在游戏卡带中，因此，游戏卡带就属于著作权法
2、所保护的法律、行政法规规定的其他作品。而网络游戏与“红白机”根本区别就是他不再是人机对战，而是玩家与玩家对战或者玩家组团与机器作战，首先需要玩家登陆到网络游戏中，然后通过客户端向服务器发送指令参与游戏。“红白机”时代游戏开发商的利润是固定收益，卖卡带赚钱，网络游戏时代游戏开发商或运营商的利润是浮动收益，免费参与但进阶收费，玩家为了获得更高级别的虚拟身份或等级，往往需要向运营商支付一定费用。笔者认为，著作权法保护对象中的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。网络游戏本身是按一定逻辑规则组成的计算机程序，包括服务端程序和客户端程序，是游戏开发商投入了大量人力、物力而开发出来的计算机源代码，应属于著
3、作权法所保护的计算机软件，私服的侵害对象是计算机软件。网络私服的行为定性为便于理解，下文以案例方式进行分析全国首例网络私服案天子传奇私服案：两被告人私自架设网络服务器终端，在网上发布网络游戏，在短短4个多月时间里，吸引会员玩家近2000人次，获利50余万人民币，法院以被告人游某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币4万元。当时，对本案的定性有三个观点：一是侵犯著作权罪；还有认为私服通过销售点卡的形式运行侵权游戏，应当构成销售侵权复制品罪；第三种意见认为，私服属于非法互联网出版活动，应认定为非法经营罪。笔者认为，对于私服的行为定性应视具体案件情况而定，不能一概而论。针对天子
4、传奇私服案，两被告人的行为本质是未经游戏商授权，通过非法途径取得网络游戏服务端程序，然后复制在服务器上并在网络环境下运行，销售点卡只是为了配合对侵权游戏的促销，提高玩家的兴趣，点卡本身不是侵权的复制品，所复制的服务端程序才是侵权复制品，因此本案不构成销售侵权复制品罪。司法实践当中，我们还碰到过这样的案例，即行为人非法取得服务端程序后，先对程序做一定的修改和升级才架设安装服务器，律师的辩护意见是，认为行为人对软件进行了二次开发，只是侵犯了原作品著作权人的修改权和作品完整权，而非复制权，属于民事侵权行为不构成犯罪。笔者认为，对于经过二次修改的游戏软件是否构成侵犯著作权罪，应从两个方面把握：一是游戏
5、服务端程序是否实质性修改， 如果只是换个名字或图片，不应认定为实质性修改；二是行为人是否未经许可向客户提供他人游戏软件客户端程序。在律师会见中很多犯罪嫌疑人不理解，为什么运营商可以向其他用户免费提供客户端程序下载，而自己只是在私设的网站上将他人的游戏客户端程序提供给私服游戏客户下载，行为人的思维是，本身你已经免费提供下载，我只不过是从你的官网免费下载后再转下载而已。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（下称知识产权解释）规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规
6、定的“复制发行”。网络游戏运营商购买的游戏软件不仅包括服务端程序还包括客户端程序，购买客户端程序的目的就是让自己具备合法发行权，行为人免费把运营商有偿获得的发行权下载并未经许可向公众传播，此种行为侵犯的即是著作权人的发行权。 网络游戏私服的主观营利目的判定 刑法中侵犯著作权罪的主观构成要件是“以营利为目的”，但是网络游戏私服案中的行为人并不是都以营利为目的，例如行为人私设服务器并不是为了谋利，而是为了显示自己的网络技术如何高超，此种情形则不能构成侵犯著作权罪。需要提醒诸位，法律已规定可以根据行为人的客观行为推定主观目的，事后辩称自己非谋利是不切实际的。根据知识产权解释规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形属于“以营利为目的”，具体到网络游戏私服常见的还有收取会员注册费、向玩家出售虚拟货币、武器等，如果行为人实施了上述行为就视为以营利为目的。 声明：乐辩网不吝啬相关网络媒体积极转载精彩文章，但所有网络媒体转载乐辩网文章，必须注明作者及来自乐辩网，并以超链接的形式注明出处。3
