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1、论医疗损害责任归责原则摘要：医疗损害发生以后，如何对责任进行合理分配，涉及到医 疗损害责任的归责原则问题。本文从医疗损害的内涵入手，通过分析 我国医疗损害责任归责原则的各学说之争，提出我国侵权责任法 在医疗损害责任归责原则的立场是过错责任原则为主、无过错责任原 则为辅的二元化规则体系。并通过比较和分析国外相关立法和实践，对我国医疗损害归责原则的体系建构提出建议。：医疗损害责任归责原则过错责任医疗技术 医疗伦理 医疗产品引言2009 年通过的中华人民共和国侵权责任法对医疗损害责任 作出了新的规定，确立了统一的医疗损害责任，结束了行政法（医 疗事故处理条例）和民法（中华人民共和国民法通则）分而治之
2、 的二元化结构，使医疗损害案件归于社会生活的百科全书民法的调整之下。但是，有关医疗损害责任适用何种归责原则却并未因为新 法的颁布而尘埃落定，民法学界对此问题仍然莫衷一是。有的学者认 为应当学习美国一些州和台湾的做法，统一适用无过错责任原则，同时完善医疗责任保险制度，以最大限度的平衡医患双方的利益。杨立 新教授则提出了将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损 害责任、医疗产品损害责任和医疗管理损害责任这四个类型，对每 个类型分别适用不同的规则原则。当今的主流观点是，建立过错责任 原则和过错推定责任原则的双重规则原则。二医疗损害及其责任概述1. 医疗损害的概念界定在侵权责任法颁布之前，我国在
3、处理医疗纠纷时长期使用“医 疗事故”这一概念。1986 年国务院颁布的医疗事故处理办法第 二条规定：“本法所称的医疗事故，是指在诊疗护理过程中，因医疗 人员诊疗护理过失，直接造成患者死亡、残疾、组织器官损伤导致功 能障碍的。”2002 年国务院颁布医疗事故处理条例对其进行了完 善，条例规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动 中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、 常规，过失造成患者人身损害的事故。”从上述两个定义可以看出， 前者是以医务人员具有过失，同时造成严重损害作为标准，后者则排 除了故意侵害的情形以及患者生命健康权以外的其他权益遭受侵害 的情形。“医疗事
4、故”这一概念使医疗纠纷的处理人为的分为了“医 疗事故”和“非医疗事故”，使患者的合法权益无法得到全面保护， 不具有科学性。侵权责任法统一使用“医疗损害”这一概念，结 束了之前的混乱局面。医疗损害是决定医疗损害责任能否适用的前提。损害在民法上可 以分为法律上的损害和事实上的损害。此处所探讨的医疗损害是指法 律上损害之侵权法上的损害。它是指患者的人身利益、财产利益遭受 了医疗过错行为而导致其损失的客观事实。包括财产损害和非财产损 害，具体包括以下四个类型：第一，人身损害。人身损害是指患者的 人格权或人格利益的损失以及由此产生的财产利益的损失。第二，财 产损害。这里的财产损害是指过度医疗导致不必要支
5、出所造成的患者 财产所有权的损失。它是不同于侵害患者人身权益而产生的对财产的 间接损害。第三，精神损害。它是患者人身权益遭受损害所导致的精 神创伤和精神痛苦。第四，机会利益损失。其典型是“存活机会丧失”。 我国侵权责任法第55条关于医生违反说明义务应当承担损害赔 偿责任的规定实质上就是机会利益损失的赔偿责任。机会利益损失只 有在法律有明确规定时才能求偿。2. 医疗损害责任的内涵和性质根据我国侵权责任法，我国的医疗损害赔偿责任不再以构成医疗事故为要件。狭义的医疗损害责任，仅指医疗机构及其医务人员 在诊疗活动中过失侵害患者生命权、身体权、健康权的侵权责任。1广 义上的医疗损害赔偿责任是指医疗机构及
6、其医务人员在医疗过程中 因过失造成患者人身损害或其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要 方式的侵权责任。 侵权责任法第55条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特 殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意； 不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽前款义务，造成患者损 害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”医疗损害责任的法律性质，即究竟属于合同责任还是侵权责任， 是处理相关纠纷的理论基础和前提条件，也是研究一切医疗损害责任 的起点。对此，国内外理论界争议较大，大致分为三种学说：一是违
7、约责任说，该学说认为患者与医疗机构之间是医疗合同关系，医疗机 构及其医疗人员未尽到注意义务而导致医疗损害发生的，应当依照医 疗合同承担赔偿责任。二是侵权责任说，持此观点学者认为医患双方 虽然存在某种合同，但是合同双方地位不对等，权利义务关系不明确， 双方合意不是通过“磋商”，因此不能适用合同法，应当承担侵权责 任。三是请求权竞合说，该学说认为医疗损害责任是违约责任和侵权 责任的竞合，患者对于医方应承担何种责任具有选择权。我国学界主流采第三种学说，立法上也同样采纳之，这在我国合 同法第 122 条中有具体体现。3. 医疗损害责任归责原则德国法学家卡尔. 拉伦茨认为，归责( Imputatio，I
8、mputation) 是负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。 3归责是 一个法律逻辑推理过程，责任是归责的结果。侵权责任法中的归责原 则，是指行为人造成损害之后，依何种根据使其负责。此种根据体现 了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害 结果为价值判断标准，抑或以公平考虑作为价值判断标准，而使行为 人承担侵权责任。 合同法第122 条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的。受损害方有权选择依照 本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任” 侵权责任法第 54 条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，有医疗机构
9、承担赔偿责任。” 侵权责任法第 59 条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害侵权包括一般侵权和特殊侵权，一般侵权离不开 惩罚与救济并重的价值观；特殊侵权则重视补偿损害、提供救济的价 值观。5医疗侵权的双方主体分别是从事诊疗行为这种特殊活动的医 方和处于弱势地位的患者，故医疗损害责任归责原则的选择必然要体 现出这类侵权责任特殊的价值取向。我国侵权责任法用了 11个条文对医疗损害责任进行了规定。 第54条的规定表明，侵权责任法对医疗损害归责原则米过错责 任原则。第59条规定，医疗产品侵权米无过错归责原则。第58条 规定在三种情形下推定医疗机构有过错，但是，该条是否
10、属于过错推 定原则尚存在争议。二医疗损害责任归责原则概述侵权责任法的颁布并未使医疗损害责任的归责原则尘埃落定 无论是在理论研究上，还是在司法实践中，对于医疗损害责任的归责 原则都存在不一样的理解，主要包括以下几种观点：第一，过错责任原则说。该学说认为，医疗侵权纠纷应当以加害 人主观上存在过错作为其承担民事责任的要件，并且认为过错推定并 非独立的归责原则。与无过错责任强调损害结果的发生不同，过错责 任强调的是加害人主观上的可非难性。过错以道德为评价标准，对过 错的确定必然包含了道德上的非难。因而，对过错行为的制裁，使过 错责任原则成为维护社会主义道德的工具。6侵权责任法第七章 均采用的是过错责任
11、原则，第55条、58条和60条是过错判断的具 体法律规定。7第二，过错推定原则说。过错推定是指，原告能证明损害是被告 所致，而被告不能证明自己没有过错，法律推定其有过错的责任方式。 8该学说首先认为过错推定原则是独立的归责原则。理由是，过错责 任和过错推定责任中的“过错”内涵不同，前者是实际发生的过错，的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔 偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。” 侵权责任法第 58 条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行 政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规
12、定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、 篡改或者销毁病历资料。” 侵权责任法第 60 条：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者 其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已 经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也 有过错的，应当承担相应的赔偿责任。” 后者是由法律推定的过错。其次，由于医疗侵权属于特殊侵权，医方 和患者所拥有的知识能力极其不对称导致患者处于弱势，医方处于强 势。在这种情况下，过错推定原则的适用可以将举证责任进行转移，
13、由优势方来证明自己没有过错，以实现公平价值。第三，无过错责任原则说。这一学说旨在对不幸的损害进行合理 分配。相对于过错责任原则之下漫长而艰辛的诉讼，无过错责任原则 在构成要件中取消了“加害人过错”这一要件，只要加害人的行为导 致了损害的发生，就要承担损害赔偿责任，减轻了患者的举证负担， 简化了诉讼程序。当然，无过错责任原则的适用需要完善的医疗责任 保险制度作为基础，最终通过责任保险机制将损害分散于社会大众， 由社会共同分担医患遭受的损失。第四，综合性归责原则体系说。该学说认为，医疗纠纷的复杂性 决定了其归责原则不应是单一的，而应当是一个综合性的归责原则体 系。其中，二元归责原则论认为应当以过错
14、归责原则为主，过错推定 原则为辅；三元归责原则论则将医疗损害责任分为四种类型，其中的 医疗管理损害责任和医疗技术损害责任适用过错责任原则、医疗产 品损害责任适用无过错责任原则、医疗伦理损害责任适用过错推定 原则。三我国医疗损害责任归责原则的选择 医疗管理损害责任，是指在诊疗活动中，医方因管理上的过错造成患者的损害的医疗损害责任。 医疗技术损害责任，是指在诊疗活动中，医方由于主观上的过失，违反了医疗技术上的高度注意义务， 并造成患者人身损害的医疗损害责任。 医疗产品损害责任，是指在诊疗活动中，医方适用的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液制品等医疗产 品具有缺陷，造成患者人身损害，医疗机构、医疗产品
15、生产者和销售者应当承担的医疗损害责任。 医疗伦理损害责任，是指在诊疗活动中，医方由于主观上存在措施，违背医疗伦理的要求，不遵守告知 义务和保密义务，并造成患者损害的医疗损害责任。（一）我国医疗损害责任归责原则的比较法基础1. 大陆法系之规定德国是大陆法系的代表国家，在德国法上并不存在专门的民法制 度来调整医疗损害问题。在司法实践中处理此类纠纷时依据医疗合同 或者依据德国民法典第 823条第1款11的过错责任原则进行处理。 但为了平衡患者的举证责任，在程序法上采用“表见证据规则”，即 以达到普通人不再怀疑的程度为证明成立的标准。此外，若医方存在 重大医疗瑕疵，则受害人就损害与医疗行为间因果关系的
16、举证责任可 以减轻或转换，由医方反证该重大医疗瑕疵与受害人的损害无关。这 被称作“重大医疗瑕疵规则”。9在法国，由于医生分为自由执业和非自由执业，且分别就职于私 立医院和公立医院，因此前者与患者间是民事上的契约关系，适用民 事责任，后者与患者间则属行政关系，适用国家赔偿责任。但无论何 种责任，二者在归责原则上均采过错责任原则。日本则是在经过东大输血感染梅毒案之后，确立了医疗损害责任 的客观过失责任原则，即凡是医疗行为违反当时医疗水准的，则认定 医师具有过错。在程序法上，采取“大致推定规则”来缓和举证责任。 患者只须就提前事实进行举证，无须对医方过失基础的具体事实进行 举证，由法官根据经验法则从提前事实的存在来推定其他事实。当然， 在医疗损害责任的归责原则上，仍然实行
