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1、法理学法律哲学和法律方法读后感 【内容摘要】“法律是秩序和正义的综合体”，博登海默对法律的独特了解，从另一个层面上看，其本质上就是对法律、权力、权利三者之间关系的一个解读。要使权力支持和尊重法律，国家制度必需蕴涵权力制衡机制，并深入扩大权利保护机制。只有权利和权力的相辅相成，才能更加好地推进中国转型社会的法治化进程。【关键词】法律；秩序；正义；权力；权利法理学：法律哲学和法律方法是美国法学家埃德加博登海默花费30年心血完成的法理学著作，较为集中地论述了其综正当理学的看法。全书共分为三个部分：法律哲学的历史导读、法律的性质和作用和法律的渊源和技术。其中第一部分关键按时间线索叙述了西方法律思想发展
2、脉络，这种历史的介绍在关键是描述性的，除结论一节外并未对多种学说做出评价，并指出“这些学说最为主要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一个理论只含有部分和有限的真理。”第二部分在前面对法理学的历史进行综合的基础上，叙述了法律的性质和作用，指出法律是秩序和正义的综合体，充足展示了其综正当理学的理念。而第三部分关键就一般法系法律的正式渊源和非正式渊源，法律和科学方法及司法过程中的技术作了比较客观的探讨。作者关键从美国法律制度的现实出发，以事实为依据进行了比较具体的叙述。其间列举了大量真实发生的案例，并以法院的判决说明问题，雄辩有力，令人信服。一、本书关键思想
3、概述不难看出，该书第二部分法律的性质和作用则是全书的关键和精华部分，到处闪烁着博登海默的智慧之光。作者从秩序的需求、正义的探索出发，深入浅出，谨慎周密地利用包含自然科学、心理学、社会学等在内的多个方法提出了自己对于法律这一复杂的人类文化现象的独特见解，即“法律秩序和正义的综合体。”并结正当律和权力、行政、道德、习惯的区分，指出了法治的利弊。正如作者所说，“法律意在创设一个正义的社会秩序”,它包含两个元素，即秩序和正义。作者从自然界中秩序压倒无序的普遍性着手分析，又从人类社会对秩序的寻求及其心理根源深入深入论证，指出大家含有“将社会交往置于规则支配下的倾向”，而法律恰好满足大家这方面的需求，“法
4、律在本质上是对专断权力之行使的一个限制”。正如作者所叙述的那样:为了预防为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了预防一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。一个完善且充足发达的法律制度，对于无政府状态和专制政治这两种截然相正确形式来讲，处于居间的位置。经过一个行之有效的私法制度，它能够界定私人或私人群体的行动领域，以预防或反对相互侵犯的行为、避免或阻止严重妨碍她人的自由或全部权的行为和社会冲突。经过一个行之有效的公法制度，它能够努力限定和约束政府官员的权力，以预防或救助这种权利对确获保障的私人权益领域的不适当侵损、以预防任意的暴政统治。然而，要在上述两种社会生活的极
5、端形式之间维持一个折中或平衡，“若没有规则就无从实现”。此时作者转入法律形成秩序应具有的普遍性条件的叙述，关键从法律的规范性、普遍性、自主性方面展开。“一个法律制度，从其总体上来看，是一个由通常性规范同适用和实施规范的个殊性行为组成的综合体。她现有规范的一面，也有事实的一面。”，“假如包含在法律规则部分中的应然内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一个神话，而非现实。”所以，我们说，“法律的自主性只能是一部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量完全分隔开来的企图，必定而且注定是要失败的。”而且，因为秩序所关涉的只是社会生活的形式而非实质，所以，仅仅包含一个秩序的规则在博登海默
6、看来是不能够被称之为法律的，只有当这种秩序所追求的目标是正当且可欲时，也就是实现了正义时，它才有了法律的资格。即使“正义有着一张普洛透斯似的脸”，不过“社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上能够进行理性讨论和公正思索”。而且，从正义的概念范围来看，“正义概念有意义的适用范围仍是极为广泛的”。另外，从正义和自然法和正义和自由、平等、安全的比较中，博登海默得出这么一个结论，即“一个意在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一个切实可行的综合体友好和体。”也唯有如此，才能打开通向人类“共同福利”的幸福之门。由此可见，法律乃是秩序和正义这两个价值的综合体，“法律意在创设一个正义的社会秩序
7、”（页第2页318）。二、法律、权力、权利对本书关键思想的另一个解读正如博登海默所说，“法律在本质上是对专断权力之行使的一个限制。为了预防为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了预防一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。”“法律制度最主要的意义之一，就是它能够被视为是一个限制和约束大家的权力欲的一个工具。”而法律的实现又依靠于权力或强制力的保障。可见，社会有序性的实现，本质上就要求法律和权力之间形成一个良性互动关系。再如，博登海默所指出的“满足个人的合理需要和主张”就是正义的目标；正义的要求还包含了“预防不合理的歧视性待遇、严禁伤害她人、认可基础人权确立一个公正的
8、奖惩制度等。”而上述个人的合理需要和主张，和正义要求所包含的部分合理需求，我们今天的法理学称之为“权利”。所以，笔者认为，博登海默所说的正义，就是大家的权利得到合理地实现。可见，社会正义的实现取决于法律对权利的合理配置。所以，有关博登海默法律定义中秩序和正义的解读，其实在另一个层面上就是在论述法律、权力、权利三者之间的关系。“法律意在创设一个正义的社会秩序。”换句话说，法律就是经过制订和实施行为准则的措施来建立和维持一个社会秩序，限制无限膨胀的权力，保障合理权利的实现，从而使法律、权力、权利达成一个平衡。正如书中所描述的那样“一个发达的法律制度常常会试图阻止压制性结构权力的出现，而它所依靠的一
9、个主要手段便是经过在个人和群体中广泛分配权利以达成权力的分散和平衡。”能够说，法律是权利和权力的调整器。三、理论层面的思索如上所述，社会有序性的实现，要求法律和权力之间形成良性互动关系；社会正义的实现，取决于法律对权利的合理配置。那么，博登海默认为的秩序和正义的综合体法律，其本质上就是寻求权力和权利的平衡。于是，当国家选择法律作为调整个人和社会关系的规范时，法律框架下的权力和权利的关系，就成为了法律世界和政治生活中最常见、最主要的问题。法律和权力即使有关权力的概念，大家还未达成统一的认识，但博登海默认为要适当地认识法律和权力的关系，必需将注意力集中于纯粹形式的权力上，这个意义上的权力“意在实现
10、对人的绝对统治”，即是一个毫无拘束的权力。可是，在现实生活中，法律和权力极少以纯粹的形式出现。法治实践表明，“权力和法律的相互依靠是不可避免的：法律像一台精巧的过滤器,净化权力并证成权力；法律则借助权力克服其本身的固有缺点，和社会变迁相联结。这么，法律和权力的关系就不但是简单的控制和被控制，而是复杂的双向互动。”诚如博登海默所言:“一个政治国家的经典事态，既非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为特点。一个社会秩序的经典情形，表现为权力和法律的某种相互渗透。”即使仍然存在着权力失控的地带，但法律一直在努力，“对无限制行使权力的作法设置了障碍，并试图维持一定的社会均衡”。而法律实现这种均
11、衡的一个主要手段就是“在个人和群体中广泛分配权利”。法律和权利依据博登海默在对正义的概念，能够看出正义的要求很广泛，“在某种程度上全部同人类的共同需要相关系”，而这些需求和权利的概念不谋而合。因为，权利在英文中通常表述为right，就是指正当的，和正义、法律或道德相符合的或是某人生来就享受的合理需求。“只要一个现行的法律制度满足了大家的基础需要和要求，社会就会认为该法律制度是正义的，或其合理的程度最少是能为大家所接收的。”也就是说，一个正义的法律制度，最少是确定和满足了大家基础权利的，不然，就会妨碍它成为一个法律制度。另外，博登海默还认为，正义的三个基础成份“深深地植根于人的本性之中，因此在它
12、们之间实现合理的平衡就是一个法律制度真正成功的标志”。所谓植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基础权利。因此，一个法律制度成功是否，就在于能否合理分配和平衡人的基础权利。权利和权力有关权利和权力的关系问题能够说是法学的基础问题，“在法律的规范、条文、制度、体系和法律活动和法学研究，乃至法学流派的形成中，一直贯穿着对这一基础问题的回复。”那么权利权力的详细关系到底是怎样的呢？通说认为，“权利和权力是对立统一的”。首先，权利是权力的本源，无权利便无权力。卢梭从社会契约论的看法出发，认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而取得的。其次，权力又是权利的后盾，无权力的保障便无从享受权利。比
13、如，假如没有权力经过强制手段使义务得以推行，公民的权利将难以实现。第三，权力和权利此消彼长，相依共生，共寓于法律之中。假如一个国家的法律对公权要求太多且限制不够，对权利的要求和保护要求不足，就极可能造成公权力的扩张和滥用，从而侵害私权利。因为，“一切有权力的人全部轻易滥用权力，这是万古不易的一个经验，有权力的大家使用权力一直碰到有界限的地方才休止。”所以权力不应过分集中,而应适量分散，从而达成权利权力的相互制约。正如博登海默所说，一个纯粹的和最为完善的法律形式，将“成功地排除了私人和政府以专断的或暴虐的方法行使权力的可能性”。四、回归现实的反思读完此书，掩卷沉思，在感叹作者博大精深的创作之时，
14、也不免产生了部分迷惑。即使博登海默先生将秩序和正义综合在一起，提出了自己对法律的独特看法，也提供了一个在多种社会利益的冲突中处理法律理论问题的折中方法。不过，先生却未能告诉我们怎样处理制度设计中秩序和正义的冲突，亦未能告诉我们怎样才能使权力、权利在法律框架下实现平衡。回归现实，面对众多被遗忘的权利和被滥用的权力，我们不得不沉思：权利和权力将怎样博弈？在中国的历史传统中，国家权力一直处于至上地位，“法律的目标和功效是以法纠民、以法限民甚至以法弱民，法律是镇压、控制和威胁个人的暴力工具”近代以来，我们曾经试图改变传统，移植西方的法律方法和法律制度，并结合本身实际进行了改革和创新，但一直因摆脱不了行
15、政主导的命运而徒有虚名。这是中国法治建设中最为致命的弱点。有些学者指出，法律和权力的一体化，直接造成了法律和社会的分离，造成法律对权利的限制和消解，也是权力腐败和滥用的一个主要原因。这种说法不无道理。可是，法律原来是而且应该是社会权利的存在形式，是社会得以制衡国家权力最有力的手段。诚如博登海默所说“法律的基础作用之一乃是约束和限制权力”，“因此在很多方面我们全部必需把法律视为社会生活中的一个限制力量”。所以，要使法律在权利和权力间达成平衡，首先，要使法律回归社会，使法律真正成为规范和实现人民权利和利益、促进社会发展必不可少的手段。只有使权力于社会，它才会尊重社会的利益和价值。这也是法律正义性的
16、本质要求。其次，在法治观念上，把对个体权利的保护作为法治的出发点和归宿，从个体自由平等权利的实现出发来诠释国家权力的运作；充足发挥法律对权利权力的平衡、调整功效，从而使权利和权力在博弈中平衡。最终，应正确处理权利权力的互动关系。我们应逐步从权力为主导的社会向权利为主导的社会过渡，最终实现由权力制约、控制权利走向权利产生、制约权力；权力限制权力；权力保护权利的互动平衡。上述三个方面表现在制度设计上，就是要弱化权力在法律过程中的作用，强化公民对法律过程的参加，增强民众基于法律的自主性，降低其对权力的依靠；同时，要使法律真正有力量、有权威，关键还在权力。法律必需得到权力的支持和尊重。要使权力支持和尊重法律，国家制度必需蕴涵权力制衡机制，并深入扩大权利保护机制。只有权利和权力的相辅相成，才能
