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1、试述不签订书面劳动合同二倍工资的认识误区作者:广州金鹏律师事务所 张亚美、蔡飞 时间：2011-04-14浏览 321次字体【大中小】（本论文荣获广州市律师协会二。一。年度理论成果三等奖）从2008年1月1日起至今，中华人民共和国劳动合同法（下简称劳动合同法）实施已超两年半，而与之相配套的中华人民共和 国劳动争议调解仲裁法（下简称劳动仲裁法）亦于2008年5月1日起实施。笔者在劳动合同法出台后的劳动争议纠纷暴发增长 期间，曾作为代理律师，处理过大量的劳动仲裁案件。笔者将通过本 文对劳动争议案件中适用上述两法处理不签订书面劳动合同时对二 倍工资的一些错误观点进行分析。随着经济持续发展，劳资纠纷亦
2、日趋增多，但用人单位因种种原因没 有在劳动关系的存续期间与劳动者签订劳动合同，导致在劳动报酬、 社会保险、经济补偿金的争议或是工伤事故发生时，劳动者常常无法 举证劳动关系与劳动报酬等事实，该情形不但严重妨碍劳动仲裁机关 和司法机关对劳动纠纷案件进行裁判，更严重损害了劳动者的合法利 益。因而，在制定劳动合同法时，为了避免这种情况，督促用人 单位与劳动者签订劳动合同，该法的第八十二条规定“用人单位自用 工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当 向劳动者每月支付二倍的工资”（下简称第八十二条）。在劳动合同 法实施后，劳动者利用该条规定要求用人单位支付双倍工资的诉求 一直是劳动争议
3、的主要内容之一。在实际操作中，由于第八十二条的规定较为含糊，并且对于该双倍工 资的性质，相关职能部门并没有作出明确的说明，导致在双倍工资的 争议发生时，无论是劳资双方的诉辩中，还是劳动仲裁机关、法院的 裁判中，都对此项双倍工资性质和数额的认定存在较大差异。我们假 设如下案例进行分析：劳动者于2007年1月1日入职用人单位，但 用人单位一直没有与其签订劳动合同，其月工资为2000元。劳动者 于2009年3月31日离职用人单位，后在2009年7月1日提起仲裁 申请。那么对于劳动者双倍工资的诉求，大致有以下几种观点： 第一种观点认为，用人单位支付的计算标准应是从2008年2月1日 起至离职之日止。根
4、据这种观点，劳动者在提出仲裁申请时，对于双倍工资的请求，往 往表述如下在：要求用人单位支付劳动者从2008年2月1日起至2009 年3月31日止未签订劳动合同的双倍工资中的未支付部分，即 -2000 元*14=28000 元。第二种观点认为，超过11个月以上部分的双倍工资，劳动者再以用 人单位不签订劳动合同为由而需支付双倍工资的诉求不应该得到支 持。持该种观点的理由是根据劳动合同法第十四条第二款第三项的规 定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的， 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同气因此，超过 十二个月后不签订书面劳动合同的，双方已转为无固定期的劳动合 同，所以
5、已不存在因不签订劳动合同而需支付双倍工资的问题。同时， 如果劳动者想获得上述11个月的双倍工资，必须在离职后的一年内 主张该权利，如果超过1年的诉讼时效的，不该被支持。因此，本案 例中用人单位因未签订书面劳动合同而需支付的双倍工资应从2008 年2月1日起计算到2008年12月31日止，为总数11个月的工资， 即劳动者可获得的双倍工资差额为：2000*11=22000元。第三种观点认为，如果劳动者想获得11个月的双倍工资，必须在应 签订劳动合同而未签订后的第十三个月内前提起，否则，就不能得到 全额的支持。也就是说，从第十四个月起算，每超一个月，则获得支 持的双倍工资就应该少算一个月，到第二十四
6、个月仍未主张的，则不 应该获得任何的支持，并且需特别强调的是，该时效的计算并不从劳 动者离职的当天开始计算。具体到本文所举的例子，劳动者根据第八 十二条的规定而要求用人单位支付的双倍工资为-2000*6=12000 元。其理由是该11个月的双倍工资，应该是每一月都分开计算时效， 主张第一个月双倍工资（2008年2月份）的最后期限应是一年内的 2009年2月28日之前。其他月份的时效也相应往后推算，因为本文 例子中劳动者在2009年7月1日时才申请仲裁，那么其2008年2月、 3月、4月、5月、6月份的双倍工资要求因已超过了一年的诉讼时效， 不应该得到支持。上述观点中的前二种观点都有较多的支持者
7、，而对于第三种观点，在 实际的操作中，则鲜有支持者。但笔者认为，恰恰是该第三种观点最 能符合法律的规定。如要对上述三个观点正确与否进行分析，首先必 须正确理解第八十二条规定中关于双倍工资月数的限制，其次需区分劳动仲裁法第二十七条第一款、第四款对于劳动争议仲裁时效的 区别性规定，并结合双倍工资的性质进行理解。关于双倍工资规定的 月数限制本文将在后面进行说明，现首先就诉讼时效和双倍工资性质 进行分析：一、劳动仲裁时效的规定。劳动仲裁法第二十七条规定第一款规定“劳动争议申请仲裁的时 效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵 害之日起计算七第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬
8、发 生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限 制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。 据上述第一、四款的规定可知，劳动争议的仲裁时效为一年，但如果 是劳动报酬的争议，则不受第一款限制，只要是在离职后的一年提起 都可以。那么双倍工资的是否属于劳动报酬呢？二、双倍工资性质。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳 动合同，以及用人单位违反本规定，不与劳动者订立无固定期限劳动 合同的违法行为，本条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任，即：应当 向劳动者支付二倍的月工资。惩罚性赔偿，又叫做惩戒性赔偿，它 指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之
9、外的赔偿。而据广 东省工资支付条例第五十四条的规定-本条例中下列用语的含义 是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动 的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般 包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、 技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付 的属于劳动报酬性的工资收入等。从上述专家的论述和法律规定 中可以明确，因双倍工资并非以劳动者提供劳动的数量和质量为依 据，所以并不属于劳动报酬的一种。由此可见，因双倍工资不属于劳动报酬的一种，所以其受劳动仲裁 法第27条第一款规定的约束，需严格遵守一年诉讼时效的规定， 并且
10、不能依据第四款的规定，主张因双方劳动关系处在存续期间，所 以时效中断。结合上述法律规定，笔者对上述三种观点进行分析。第一种观点明显错误，持此观点者，是因其对于第八十二条的了解不 全面，没有注意到本条规定对于双倍工资支付月份的限制性表述，本 条规定对于时间实际上设置了两个限制性的条件。第一个限制是：用 人单位支付的双倍工资是从不签订劳动合同的第二个月开始计算的 -用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订劳动合同；第 二个限制是：不满一年，也就是说，用人单位因为未签订劳动合同而 须支付的双倍工资，应以11个月为限。在适用该条规定时，即使对 于该双倍工资的性质认定没有错，但是如果没有理解该条规定
11、对于赔 偿总数的限制性规定，那么也必然会导致最后认定的赔偿数额与实际 应付不符。持第二种观点者较多，其中不乏部分法律职业者。笔者认为这种观点 虽有一定的合理性，但认识不全面。如果以这种观点进行裁判，因为 没有明确双倍工资不属于劳动报酬的这一性质，便无法正确适用劳 动仲裁法关于诉讼时效的规定，违背了设定诉讼时效这一定分止争、 督促相关当事人积极处分自己权利的意义，其处理结果必然会严重损 害另一方当事人的合法利益。就本文所举例子而言，如果劳动者在 2010年3月31日才提起仲裁，按照这种观点，用人单位仍需支付11 个月的双倍工资。但是，如果认定其不属于劳动报酬，那么按劳动 仲裁法的规定，劳动者则会
12、因为时效的问题，导致其双倍工资的诉 求无法得到支持。笔者同意第三种观点。我们认为，用人单位因为未签订劳动合同而需 向劳动者支付的该双倍工资，属于惩罚性的民事赔偿责任，而非劳动 报酬中的一种，因此，应该严格适用劳动仲裁法关于一年诉讼时 效的规定。同时，根据我国法律对劳动仲裁中诉讼时效规定的传统， 并结合劳动合同法中关于双倍工资的表述：“每月支付二倍的工 资”中明确强调的是“每月”，因此，应该认为对于双倍工资的诉讼 时效都应按月单独计算，不能因为后面月份请求没有超过诉讼时效， 而认定整个11个月的双倍工资都在诉讼时效内。对于第三种观点，另有部分人亦不以为然，这部分人认为用人单位不 与劳动者签订书面
13、劳动合同，是一种持续的侵权行为，因此其时效的 计算时间应从该行为终了之日起计算。也就是说，只要劳动者一直在 用人单位处工作，而用人单位一直不与该劳动者签订书面劳动合同 的，其侵权行为就一直存在，所以其时效应一直处于延续有效中。这 种观点，初看起来确实有一定的道理，但其实际上是错误的，理由如 下：一、所谓的诉讼时效又称消灭时效，是指民事权利受到侵害的权利人 在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权 利人的权利不再进行保护的制度。就双倍工资而言，用人单位不与劳 动者签订书面的劳动合同后，劳动者即获得了一种的权利，这种权利 就是劳动者从入职之日起超过一个月不满一年的每个月的双倍工
14、资， 该权利是基于用人单位违反法律规定而导致劳动者所拥有的权利。这 种权利与其他普通的民事权利并无二致，从一方应得之日起，如果另 一方不向其支付，那么其即享有一定期限内向裁判机关要求未给付方 向其支付的权利。简而言之，既是权利受到侵犯，其诉求，必然受时 效的限制。劳动仲裁法中有特别的规定，因而适用一年诉讼时效 的规定。二、用人单位需支付双倍工资而不支付的，虽侵犯了劳动者的合法权 益，但用人单位并非一直侵犯该双倍工资的权益，用人单位侵犯的仅 是十一个月内双倍工资的权利罢了。第十三个月起的不签订劳动合同 时间，法律并没有赋与劳动者双倍工资的权利，也即是用人单位已不 再侵犯、也没有双倍工资的权利主体可被侵犯了。从这个角度而言， 也不能认为双倍工资的权利一直被侵害。持这种双倍工资权利一直被 侵犯观点的人，其明显混淆了侵权行为与侵权行为导致被侵权方可得 权利之间的关系。事实上，同一侵权行为，受侵害方可追索的权利内 容并不必然相同。具体如本文中的不签订书面劳动合同行为，劳动者 先前可取得的是双倍工资权利，后又转为可取得无固定期劳动合同权 利。参考文献、见中华人民共和国劳动合同法解读第249页（主编：杨景 宇、信春鹰，中国法制出版社2007年7月出版）。
