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1、企业商业秘密的保护 一、商业秘密概念（一）概念：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（二）该概念在反不正当竞争法里规定。首先技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略，招投标中的标底及标书内容等信息。这些信息能给企业带来经济效益。比方说，大家都吃过流亭猪蹄复盛牌流亭猪蹄都说好吃，带来了巨大的经济效益，他的产品配方、制作工艺是关键，不管是家传绝技还是祖传秘方，都是保密不外传的，但这是不是商业也秘密呢？大家可能认为肯定是，但从法律的观点来看，如果他采取了保密措施，那才
2、能称得上是商业秘密，比如配方只有一人知道，可能通过保密室、配方室保密措施来保密，那么这个配方就是商业秘密；还有制作工艺，从洗、浸、加料、加盐、温度、时间等都应该有具体的标准，我想这些工作不可能都是老板一个人操作，必须请工人操作，工人干一段时间后，必然掌握制作工艺，没有全掌握的话，也起码掌握了基本的东西，如果有工人出来做的话，自己找个别的配方，口味也会差不多。那么是不是这个出来做的工人侵犯了流亭猪蹄的商业秘密？这就要看流亭猪蹄对制作工艺有没有采取保密措施，如果有，那就是侵犯了他的商业秘密，可以追究责任；如果没有，就不能追究责任，也不能阻止别人用采用这个制作工艺。那么采取什么样的保密措施才能保护自
3、己的商业秘密呢？这个问题将在后面展开讲。说到流亭猪蹄，大家知道还有个商标问题，有流亭复盛猪蹄、流亭猪蹄等几个商标，甚至自己家里人也争起了商标。商标和商业秘密同属知识产权的范畴；今天的课题就是商业秘密的保护，所以商标问题有机会再讲。（有一专著：关于民营企业的品牌战略）二、我国商业秘密的保护现状（一）现在是知识和经济社会，信息就是财富，国家和国家也是由相互刺探军事、政治情报转向了经济情报。美国联邦调查局也参与了对各国经济、技术、工业产权等情报的搜集。当然这种行为不是为某个企业服务的，它是为整个国家服务的。还有世界各大财团、大企业集团都有自己的信息搜集部门，他们搜集的信息包括经济的、政治的、资源的、
4、供求关系、工业产权、技术信息等。有合法的，也有非法的，其中就包括商业间谍。我国安全局局长谈起商业间谍的问题，他讲目前我国基本上只能顾及政治间谍，对商业间谍现在无法顾及，所以说个企业的商业秘密现阶段只能靠自己采取措施加以保护，主要是采取法律措施。（二）谈国际、谈宏观的问题扯远了，那么现在各企业的保护现状怎么样呢？一句话，令人堪忧，可以说根本没有保护措施，就像摆在你企业里，等别人来合法的拿走。为什么这么说，因为绝大部分企业没有保密措施，企业里的产品图纸、工艺流程、客户名单等都没有加密，没有秘密标识，对接触到这些秘密的职工也没有保密协议。如果职工离职，这些信息自然就被泄露出去了，而且，你还无法追究他
5、的责任，因为你没有保密措施，所以不能认定是商业秘密。如果一个企业处于这种状态，也许只能干点大家都能干的技术含量低、死拼产品价格、劳动力价格的产品，但凡有点技术含量，能产生点高效益的产品，很快就会有仿造者，并且不是一家两家三四家的问题，这样产品价格很快就会降到成本价，产品的生产寿命本来就只有十几年，现在也许只有一两年了，企业长期效益也自然不用说了。例：1、大家都知道汽车、摩托车的发动机、变速箱等上面的齿轮是怎样生产出来的，十年前，先进的制造方法使用铣床铣出来的，这种铣床每台从100万元到200万元之间不等，生产小型齿轮一般每个班次能生产7080件，而西方一些汽车业发达的国家，有一种设备，同样的齿
6、轮，放在上面转一会儿就成形了，每班次可生产50006000件，效率差距如此之大，就是科技的力量，这就叫先进生产力。这样的先进设备是什么名字，我现在保密，不过告诉大家，我国现在也有能仿制，省建就能生产，有了这种设备，一汽、东风等汽车厂，还有摩托车厂原来配套的分厂，都几十个几十个的垮掉或撤并了，原来几千人的工厂干得活，现在一个车间就能干了。这也就是为什么我们十年前的汽车、摩托车价格那么高的原因。十几年前一辆摩托车一万多元，现在也就三千元，这个三千元如果算上通货膨胀的话连一千元也不到。今天不说这种设备，说这种设备的模具一种钢制模具，原来国内不能生产，从德国进口的话，大约是两万美元一套。我的一个朋友通
7、过几年的摸索，仿制了这种模具，其使用寿命和质量基本上接近进口的。当然这种模具在国内外不是商业秘密，但他这种制作工艺，国内还没有人掌握，是填补国内空白的一项技术。开始的时候，在国内销售这种模具5万8万元不等，国内市场的需求量大约每年使10000套，年销售额可达到5亿。但是由于他不懂得采取保密措施，这种技术很快在1年的时间泄露出去，全国能生产的工厂达到12家，导致模具的价格从5万元净竞争到5千元，甚至有的厂家报价3千元。现在这个产品的利润空间被大大压缩了，也可以想象如果不泄密，这将给企业带来多少利润？而现在不仅价格下来了，市场份额也下降到20%，每年的利润只有40多万。一泄密，产品的寿命就大大缩短
8、了，一个每年生产几千万利润的产品，算完蛋了，多么令人痛心！这个企业泄密的途径我归纳起来有三种：一是对制作工艺和图纸等材料没有采取保密措施，没有专人管理，被人带出去复印了；二是对生产职工没有保密要求，也没有签订保密协议这个在法律上叫做竟业禁止协议，职工有的离职自己生产，有的被人挖走，去别厂生产；三是生产场所人员出入随便，据调查，南通市的一个工程师对这种模具也研究了很多年，但没有成功，听说我朋友的企业生产这种模具，就通过一些正常的途径，参观了生产过程，茅塞顿开，回去后在20天后生产出了同样质量的模具。各位老板肯定在想，可以告他们侵犯商业秘密，让他们停止生产，赔偿损失，同样的想法，我朋友也有过。当我
9、知道这件事后，我顿然明白原来我朋友明知我是律师，还是对我保密了。我了解了整个过程后，痛心地告诉他，没有挽回的余地了。因为没有采取保密措施，即使你告他，法院也不会认定你的这些技术是商业秘密，所以不会保护你。从我朋友的遭遇看，他是有保密意识的，明知我在搞法律，而且对知识产权很专业，仍然没有让我介入，帮助他用法律来保护自己的权益。他的保密办法就是密不外说，对工人也不说这种模具的市场价格、成本，只是教工人分工序的去生产，想通过这种办法达到保密的效果。现在很多企业对商业秘密处于两难境地，一是没有保密意识，而是想保密，但又不敢请法律专家来帮助，因为怕法律专家泄密，由于没有法律专家的介入就不会采取符合法律要
10、求的保密措施，所以企业的商业秘密处于未被保护的状态。为了解决这个两难境地，本律师搞了个研究成果，命名为田氏商密堡商业秘密保护策略，后面介绍。三、商业秘密的构成要件（一）新颖性新颖形式将商业秘密与共有领域、公知技术或公知信息划开界限的要件。最低的认定标准：不为公众所知，只是设定了一个最低限度条件。判断新颖性的因素：a、是否在公开发行的出版物上发表过；b、是否公开使用，及是否被广泛用于工商业、教学或科研部门，或者被个人展览、实事、销售、转让等；c、其他方式为公众所知，包括口头谈论、报告发言、视听报道等方式。（二）价值性价值性是指商业秘密通过现在的或着将来的使用能够带来现实的或潜在的经济利益。（三）
11、实用性是指商业秘密的客观有用性，即能够创造出经济上的价值。（四）秘密性包括相对秘密性和采取保密措施两项基本内容，前者反映的是秘密性的属性，后者反映的是所有人保护其商业秘密的保密努力。权利人通过保密措施将其商业秘密保护起来，成为独占状态，法律可能给予保护。如果没有保密措施，而没有处于独占状态，则不适合作为权利保护的主体。四、商业秘密泄密的主要途径（一）企业内部管理不严1、职工保密观念淡薄据调查，企业泄密，30%是通过企业的在职员工，28%是通过离退休的员工，应此加强保密教育十分重要。2、接待参观对企业的生产场所、流水线、参观工艺流程等是泄密商业的主要途径。3、保密手段不强，管理不到位各种资料到处
12、堆放、传阅，没有专门的存放室和管理制度。（二）员工流动1、人才流动，当前社会上发生的商业秘密侵权案件大多数是因为跳槽引起的。2、技术人员的兼职，企业的干部、工程师、技术人员对企业很熟悉，掌握着大量的技术信息和生产信息，如兼职，势必会利用这些信息，而这些信息中就包含着对企业至关重要的商业秘密。（三）外部流失1、展览会、推销会等推介活动。2、销售人员在推介过程中的过失。3、领导专家考察。(四)其他原因1、发表学术论文，写文章、宣传报道等保密审查不严。2、收买内部人员泄密。3、盗窃偷取技术资料、客户名单等。4、反向工程由于过多的报道、宣传，透露了过多的外围信息，使反向工程容易成功。五、商业秘密的保护
13、措施合理的保密措施是商业秘密的构成要件之一，换句话说，没有保密措施就构不成商业秘密。（一）保密方案需要考虑的因素1、确定本企业商业秘密的范围并加以分类。2、制定保密制度。3、确定保密责任及管理人员。4、对商业秘密的文件加以讨论。5、保护措施或安全系统的作用。6、如何处理商业秘密与雇员的关系。7、必须向企业外部人员披露某些商业秘密时，如何将风险降到最低程度。8、定期确定商业秘密的内容。（二）对商业秘密的分类1、绝密级关键性商业秘密。比如配方、生产工艺、图纸等，一旦泄密，企业可能会遭致灭顶之灾。2、机密级重要性商业秘密。这一类商业秘密是具有重大价值的，比如客户名单、经营策略与技巧，招标标底、标的等
14、，它们的泄漏会使企业大伤元气。3、秘密级除A、B两类外的商业秘密的情报资料，都可归入这一类。4、其他情报资料有些虽有价值但并不属于商业秘密的范围，但这些可利用的资料的收集、整理需要付出一定的时间和费用，并且对竞争对手可能有用，他们的泄漏也能给企业带来损失。（三）制定保密制度建立完善的保密制度，不仅使企业在特定环境下采取的合理保密措施和直接表现，同时也证明了企业商业秘密的存在。一个企业制定保密制度，使职工有了行为准则，也将职工对企业的忠实义务明确化，有利于职工遵照执行，有利于在诉讼中举证。制定保密制度至少应考虑的几个方面：1、商业秘密的范围。2、商业秘密的管理者及其责任。3、商业秘密的档案管理。
15、4、商业秘密的申报与审理。5、商业秘密的保密义务。6、法律责任及企业内部处罚。（四）保密协议和竞业限制协议由于保密制度是企业单位方面的要求，不是与职工达成的协议，所以现实中更加切实可行的管理商业秘密，设置保密制度还不够，还应当与职工签订保密协议和竞业限制协议。（五）建立商业秘密的管理机构1、设立商业秘密管理机构，并配备专职工作人员。2、分级分层管理将总的产品的生产程序、工艺流程划分为多级，根据每一级的重要程度，分层次、分车间限定知悉人员，对于重要部位，实行相对封闭或分区管理，不允许无关人员进入，本岗位人员凭证进入。3、化整为零管理对于一些影响大的关键技术资料、数据、配方等进行分解，使各阶段、各程序的人员只知道自己的一小部分，总体情况只掌握在极个别人手中。（六）对商业秘密文件的管理1、密级的划分及标识。2、文件的收发管理，建立登记制度，每份文件应说明编号、份数，制作日期，建立收文和发文制度，防止在过程中流失。3、查阅复制绝密级文件只允许在保密室内查阅，不得擅自复制；所有密级文件的复制都必须在企业内进行并由具有审批权限的领导审批，必须填写登记。（七）物理性保密措施局限性隔离措施1、保密室存在保密性文件或于专门电脑中加密。2、厂区或生产区域的保密措施。3、生产设备、生产过程的保密措施。
