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1、反思诚信 (一)【摘要】诚实信用原则作为民法基本原则之一起着非常重要的作用。但是，现代民法中的诚信原则与源自中国传统原理的诚实信用并不完全等同。反思诚信，关键在于能否客观地评价对私法自治的干预程度。【关键词】诚实信用道德规范反思诚实信用原则作为一项基本法律原则，在法律领域的适用范围日益扩张，已由最初债务人履行债务的原则，逐渐确立为私法的一项基本原则。在我国，学者对该原则的研究由来已久，将该原则作为民法通则的一项基本原则， 在我国的立法中得到体现。 “诚实信用 ”作为规范人们日常生活行为的道德规范， 成为成文法国家民法的一项基本原则，不仅从立法技术上成功地克服了成文法的局限，而且极大地推动了司法
2、实践走向真正的公平和正义。一、诚实信用原则的内涵我国古代典籍里出现过 “诚信 ”一词，其意义主要是一种道德规范， 是对人的内心规制，而由于中国古代社会没有民事法律，所以也就没有诚实信用原则。法律意义上的 “诚实信用原则 ”来源于西方， 作为专门的法律术语，从现有的法律文献来看，最初起源于罗马法中的 “一般恶意抗辩诉权 ”。它是指法官在裁判案件时，寻找当事人真意，以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容，按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德规则，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已经不再是单纯的
3、道德规则，而是一项法律规范。关于诚实信用原则的内涵可以从以下几个方面把握。首先，就其宗旨而言，它是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡性， 或体现为一定的道德基础性； 其次，就其内容而言，它是以公平要求为内容规范的；再次，就其外延而言，它具有不确定性，可以补救法律漏洞；最后，就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则的指导下进行创造性的司法活动。二、诚实信用原则的历史变革在诚信原则的历史发展中，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。具体说，经历了罗马法近代民法 现代民法三个阶段。1、罗马法阶段诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契
4、约和诚信诉讼。在罗马法文献中大量存在着 “诚信 ”字样，就诚信观念兴起的社会背景而言，古罗马帝国的对外扩张使得古罗马必须注重处理罗马人与异邦人的关系，而罗马帝国商品经济的繁荣带来合同法律关系的发展，基于信义而产生的诚实信用遂成为一种基本的社会道德规范。但是，他们发现无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法，这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定性而否定司法活动能动性的弊端。为了解决这一问题，罗马法萌发了 “诚信契约 ”和“诚信诉讼 ”。这个时期的罗马法规定的诚实信用原则并不十分清晰和完整，而且仅被限制在债权法领域内。在罗马法中诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容
5、上的要求和对承审员就某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特殊的诉讼授予一定的自由裁量权，而并未将诚实信用上升到具有普遍适用意义的基本原则的地位。尽管如此，它已具备了现代民法中诚实信用原则的两个基本内容“诚信要求 ”和法官的 “自由裁量权 ”，这在人类法制史上还是第一次。2、近代民法阶段从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。诚实信用原则在这一阶段法官的自由裁量权被剥夺殆尽，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权领域内的民事活动具有指导意义。诚信原则在近代
6、立法中被定位为履行债务的原则，而且只要求债务人单方遵守，对债权人以及债权人以外的民事权利的行使并无约束力。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向，所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。3、现代民法阶段二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革， 于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。从瑞士民法典的制定（ 1907 年）至今的时期是诚实信用原则所经历的现代民法时期。 1907 年，瑞士民法典在第 2 条中做出了如下规定： “任何人都必
7、须诚实信用地行使权利和履行义务。 ”这一规定第一次在立法中将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。在这一时期，诚实信用原则回复到诚信要求和自由裁量权的统一。 瑞士民法典中诚信原则的规定，作为一种能满足现代社会需要的立法方式为大陆法系各国所仿效。至此，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法领域的 “帝王条款 ”的转变。三、诚实信用原则的功能诚实信用原则作为民法基本原则之一，其内容丰富抽象，但从一定意义上说，该原则的重要性并不在于其实际所包含的难以把握的规范性内容，而在于其功能。在现代民法时期，诚实信用原则作为法律解释或理念的一种体现，不仅在司立法领
8、域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。诚实信用原则具有诚信指导和衡平权授予的双重功能，它打破了立法和司法两权之间的僵硬划分。具体而言，该原则的功能主要有三个方面。1、指导当事人行使权利和履行义务的功能要求当事人在行使权利、 履行义务时应兼顾对方当事人和社会的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下， 追求自己的利益。 具体来说，在当事人双方之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证双方均能得到应得之利益，不损人利己；在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。2
9、、弥补法律漏洞的功能无论是司法还是法学研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律规则时都力求完善，以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。但是，“或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变更或立法技术和手段的局限，法律总是存在漏洞 ”。对于法无明文规定的案件，司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理；同样，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，也应该把诚实信用原则作为个人的行为准则。3、限制权利滥用，维护公序良俗的功能诚信原则能兼用法律和道德手段限制权利人以迂回的方式规避法律来扩张自己的权利，同时使一些违反取缔性规定、伦理道德以及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。公序良俗被视为诚实信用原则的一部分，因此，坚持诚信即维护了公序良俗。四、诚实信用原则的现实反思1、关于诚信原则与严格规则主义的矛盾诚信原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件，法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样以来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义相冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚信原则，又与法律相冲突。2、关于诚信原则与经济人假说的矛盾
