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1、违约责任研究的方法论陈自强台湾大学教授内容提要: 11月16日晚，台湾大学陈自强教授做客民商法前沿论坛，于明德法学楼725会议室举行了关于“违约责任研究的方法论”的讲座。陈自强教授是台湾地区的著名民法学者，慕尼黑大学法学博士，台湾大学法律学院教授。本次讲座由中国人民大学法学院石佳友副教授、中国青年政治学院法律系教师王雷担任评议人。论坛由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办、德恒律师事务所协办。首先，陈自强教授介绍了违约责任研究的几个方法上的建议，并着重讲解了比较法研究，学说继受与法律继受之间的区别和联系。在讲授学说继受与传统的比法研究的区别时，陈自强教授强调，一个精致的研究方法应该知道自己所
2、写的东西是来自哪个国家，并同时关注不同国家相关法律的情况，而不能直接不假思索地把他们当作自己的东西。此外，我们要清楚地分出自己所研究的理论渊源，搞清楚研究方向。最后，法律继受国之法学方法论并不因法律继受而与法律原创国之法学方法论完全相同，我们要关心条文到底来源于何处，是否有其自身的道理，以及学说发展的历程，即学说产生的时空。陈自强教授还对中国合同法中出现的条文继受自英美契约法，而学说继受自欧陆民法的现象发表了自己的看法。随后，陈自强教授论证了契约关系和契约外关系存在着本质不同，强调了契约拘束力的概念。陈教授认为，对于商事交易主体而言，主权国家的实体法规定其实并不重要，更为重要的是广泛存在于交易
3、活动中的习惯法（Soft Law），以及双方之间的契约所产生的对于当事人之间的法律效力。契约规范应当回归到契约本身，不应当盲目上升到债法原理的高度。契约法的功能应当偏重于契约的解释，而不应当脱离契约而一味追求高深的理论。最后，陈自强教授还就大陆民法典制定的问题谈了自己的看法。陈教授认为，传统大陆法系民法典，包括台湾地区“民法典”，都存在着由较为抽象的民法债编向更具实务操作性的契约法转型的过程。而大陆民法学界却似乎存在着由契约法出发制定债编，主要是债法总论的倾向。在陈教授看来，这样的一个逆向行为并无所谓好坏，但是应该注意到的是，制定民法典中的债法编时，不应仅仅盯住很多理论尚且停留在战前水平的台湾
4、地区“民法典”，更应当以国际上通用的CISG公约、联合国商事合同通则等先进立法文件为参考。石佳友老师对陈自强教授的精彩讲授发表了自己的观点。石佳友老师认为，陈自强教授的讲授风趣幽默，信息量大，很具启发性，能够大大开拓思路和眼界。石老师认为，合同法是一个非常富有想象力的部门，并以法国的合同连带主义等为例而加以论证。石老师同意陈自强教授的“拼装车”理论。并以立法与学理解释中的具体例子来说明中国的问题。在中国还存在立法继受和司法继受的问题，因立法者与司法解释制定者社会学背景不同，造成了法律与司法解释立法宗旨的不同。此外，石老师也赞成陈教授提出的软法和国际统一法的趋势。作为当今民主国家的立法者，要注意
5、全球化进程中法律整合的趋势。把握总体的国际化的趋势而非倾向单一国家的理论。王雷老师也谈了自己的体会。王雷老师提出，陈教授的讲座使他再次认识到体系化的思维方式的重要性，陈教授的研究和传统研究的区别不是由总到分，而是总分之间得到最大限度的融合。随后，王老师结合我国合同法混合继受的背景探讨了有关学理继受问题。此外，王老师也发表了他对契约的拘束力，合同解释和任意性规范之间的关系的理解。最后，陈自强教授耐心细致地解答了在场同学所提出的问题。本次讲座持续三个小时，陈自强教授用风趣幽默而又平实的语言，将艰涩难懂的方法论问题讲得生动易懂，让在座的同学受益匪浅。主讲人：陈自强（慕尼黑大学法学博士，台湾大学法律学
6、院教授）评议人：石佳友（中国人民大学法学院副教授）王雷（中国青年政治学院法律系教师）时 间：2012年11月16日（周五）18:30地 点：中国人民大学明德法学楼725会议室主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协 办：德恒律师事务所主持人： 各位同学大家晚上好！欢迎大家来到今天的民商法前沿论坛。今天我们非常荣幸地邀请到了台湾大学法学院的教授，慕尼黑大学法学博士陈自强老师为大家带来精彩的演讲。让我们以热烈的掌声欢迎陈老师的到来！陈自强教授： 敬爱的石老师、王老师，各位先进同学大家晚上好，我是台湾大学的陈自强。这次来北京主要是应龙卫球院长的邀请。星期二来之后，星期三、星期四做了3篇演讲。今天
7、这个题目是违约责任研究的方法论建议，本来是想在星期三的晚上讲。昨天正好来这边的书店买书，想顺便看看王轶老师，结果王轶老师非常热忱地邀请我来跟大家聊聊天。今天也非常高兴能来到这个大陆民法学重镇，最前沿的地方，能够讲一些话，真的是非常的高兴，也非常惶恐。 今天这个题目“违约责任研究方法上的建议”，主要包括3个部分。第一部分就是讨论如果我要做违约责任的研究的时候，有没有什么注意事项？第二部分就是我们一般在做违约责任研究的时候，我们所参考外国文献的方法，到底是一个比较法的方法，还是一个法律继受或说学说继受的问题。如果它不是一个传统的比较法，而是一个学说继受的话，那么它有没有什么特殊的方法论？当然这个方
8、法论现在我还不敢正式提出来，也没有能力正式提出来。各位放心，我的方法都很简单。第三个部分就是随着国际间契约法的发展，整个契约法面临着一个转向的问题。这里面契约的拘束力就扮演了一个很重要的角色。 这三个部分里面，其实第一个部分在昨天在很多教授面前已经谈过了。当天的讨论引起了很热烈的讨论，这里我把它主要的内容向大家报告一下。如果我要做违约责任研究，应遵循什么样的法律原则？其实在台湾地区，因为有债法的存在，我们关于违约责任的研究就变成了债务不履行的研究。但是，债务不履行的研究会不会太抽象呢？是不是应该去做违约责任的法律研究？也就是说，我们应该把债法的原则放下来。为什么要这样？因为各位知道，无论法律行
9、为的规定，还是债法的规定，无论是台湾地区的规定，还是日本、德国法的债法理论，大部分都是在解决契约关系，或者说双务契约关系，甚至是买卖契约关系。这样就应该直接去形成契约法律原则。所以大家看，写了那么多的东西，其实一分钟就讲完了。违约责任在台湾地区叫债务不履行，其实我觉得用契约不履行还蛮不错的。最好就是像大陆合同法第七章说的，违约责任。英文叫breach of contract。用这样的概念比台湾地区一直沿用的债务不履行应该会好很多。有些不一样的就是大陆关于违约责任和合同责任的区别。违约责任和合同责任有什么区别？我就举了一些文献来谈。与会的老师们也谈了自己的看法。不管怎么说，到底什么是合同责任？与
10、违约责任是不是一样？二者是不是都是以有效的契约为前提，还是包括了先契约责任和后契约责任？这个我认为在大陆还是有一些争论的。如果看第七章违约责任的规定，应该指的是以有效契约的存在为前提。因为先契约责任是在60几条，后契约责任则在不同地方，附随义务也在不同的地方。在台湾地区，包括在日本的现行法上，传统上是以债务履行三分论为基础，就是履行不能、履行迟延、还有不完全履行。这三个有一个共同的基础，就是每一部分都要先判断它是哪一个形态，将每一个形态分别赋予不同的法律效果。可是大陆合同法也好，台湾地区的“合同法”也好，学说解释难道不能从救济为中心，换句话说，它不用先去区分到底是什么样的违约样态。这个时候以救
11、济为中心的话，必须要建构一个新的概念。这个概念我觉得在台湾地区可以用，就是以不和债务本身作为一个核心概念。大陆合同法很简单地用了“违反合同义务”作为它的核心架构。如果这样的话，我们就可以以违约责任的救济为中心。违约责任的救济，在国际间可以归纳为最重要的三个方法：继续履行、损害赔偿和合同解除。以这三个方法为中心，再来探讨在各个违约形态的要件是不是会有不一样。各位也知道，这样来处理应该会是最简单的方式。这样的研究方式也会符合在解决实例上的方法，也就是王老师说的请求权基础的方法，首先探讨是否有约定给付或继续履行的请求权，或者是瑕疵修补请求权，或是其他的补救请求权。第二个再看有没有损害赔偿请求权，第三
12、个再看有没有合同解除的请求权。这样做研究的话，我认为应该是不错的。这也是债务的类型化。特别是在处理台湾地区称之为归责事由的时候，尤其要去分辨债务的种类到底是一个金钱债务，还是种类之债，或是特定物之债。这个当然会影响到整个债务不履行的体系，当然还有归责事由。 在前几天的讨论中，后来我们又讲到了结果债务和方法债务的概念。我记得这在契约法中也是一个重要的概念。这个石老师应该非常清楚，过会儿可以请石老师替我们介绍一下，因为法国是结果债务和方法债务的原产地，然后被日本人抄了下来。这样一个概念其实不能够说就是法国的专利，因为在德国同样也有所谓的给付行为债务和给付结果债务这样的区别。只是说随着现代债法的发展
13、，这两者的区别就成为了判断什么是归责事由，什么是违反义务。昨天在大讲堂我也提出来，大陆地区的合同法的第107条还有第110条所谓的违反合同义务要如何判断，就应该区分它到底是一个结果债务还是方法债务。结果债务就是当事人在契约中所允诺的是要发生一定给付结果的债务，例如出卖人交付标的物，移转所有权的义务，必须要让买受人取得所有权，获得占有。这就是一个结果。这个结果没有发生，就是违反了合同义务。而如果是方法债务，例如雇佣合同，雇佣人所负的就是一个单纯的行为债务。在这种情况下，世界上大多数的国家都一致认为，债务人在违反了他应尽的注意义务的时候，比如在医疗行为中医师并不是因为发生死亡或伤害的结果就违反了义
14、务，而是因为他违反了在医疗行为当时应当遵守的医疗常规，即行为规范。套用这样的方式来诠释合同法第107条和第112条义务违反的规定，就可以得到一个相当好的结果。我想我的这个想法肯定很多其他老师已经想出来了，绝对不是我创造的。 我读了两天大陆的教科书，之前也找了几篇文章看了看，主要是对大陆的东西还不太了解。我昨天报告的题目是不完全履行，其实跟今天的题目也有关系。不完全履行是大陆合同法的学说概念，不完全给付是台湾地区的用语。为什么大陆要用不完全履行，不用不完全给付？是不是大陆有意要去继受日本法？可是偏偏没有想到，选到的履行其实是他最讨厌的民族用到的词语。因为日本用的就是不完全履行。不完全履行在大陆又
15、分成瑕疵给付和加害给付。对于瑕疵给付，魏振瀛老师、王利明老师等人的观点大家都很清楚，因为大家都是看这些书长大的。大陆不管怎么说，其实是广泛地承认不完全履行。不完全履行之所以分为瑕疵给付和加害给付，请问各位有没有人知道这是怎么来的？不知道。其实在台湾地区在我写这个文章之前也没有人知道。我也是从日本的文献里看来的。在日本的三个月里，我主要运用比较法学继受和学说继受的不同来研究的。通过研究我发现，大陆合同法关于违约责任的规定，主要继受自国际公约的规定，如1980年的CISG，还有联合国的商事合同通则。立法者以这两个公约为基准，制定出了法律。这两个公约一个是法律，一个不是法律。但是从广义的法律继受来讲
16、，继受的是一个英美法式的法律。也就是以严格责任为中心，以违约责任一元论为基础的体系。在这种情况下，为什么还要去继受德国的不完全履行？还有缔约过失、后契约义务？特别是大陆广泛承认加害给付的概念。这些概念其实是德国法下的产物，是把契约责任扩张之后的结果。这也就是我接下来要讲的东西。在研究违约责任的时候，我们应该要很明确地知道，我现在做的研究，到底是一个比较法的研究，还是一个法律继受的研究？从刚刚我关于不完全履行和不完全给付的报告里面，就呈现了这样一点：虽然我们一直强调要做比较法研究，可是我们实际在做的常常是一个学说的继受。比如我们看德国修正之后债法的条文。为什么要看它呢？其实就是看我们的母法在制定之后学说的发展状况。这个时候应该不能说它就是一个比较法的研究。如果不是比较法的研究，那么我们该如何去做法律继受之后的学说继受？在昨天的报告里我也说到了，大陆的合同法其实出现了法律继受和学说继受“双轨制”的这样一个现象。各位一定观察得到或者已经观察到，大
