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1、法律躲避制度的独立性问题及其评述摘要：法律躲避制度作为冲突法上一种争议较大的制度, 一直以来学术界对其争论不休。对于是否应该确立这种制度, 各国的冲突法立法与理论上均存在着不小争议。主要的分歧在于法律躲避问题的界定、构成要件、效力以及法律躲避制度的独立性等问题。本文从法律躲避的主要分歧问题上入手, 归纳梳理其各个方面存在的争议。最后总结法律躲避制度在我国的开展历程, 并结合全文对其将来趋势做出展望。关键词：法律躲避; 公共秩序保存; 强迫性规那么;一、法律躲避的界定1. 法律躲避的概念关于法律躲避，国内权威的教材给出的定义如下法律躲避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突标准，成心制造某种
2、连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。;2. 法律躲避的效力第一，有效论。有效论认为法律躲避充分保障了当事人的意思自治，是一种有效的行为。其原因在于：既然法律明确赋予了当事人自由的选择适用法律的权利，那么再以此为由对当事人的行为进展以法律躲避为名义的惩戒，无疑在一定程度上违犯了冲突法的立法宗旨。第二，无效论。无效论认为法律躲避行为不管是躲避内国法还是外国法，只要存在当事人成心躲避本应适用的强行性法律，而使得对其有利的法律得以适用的行为均属无效，这一理论主要是大陆法系学者的观点。支持欺诈使一切归于无效的;学者们认为不管是躲避内国法还是外国法，法律躲避行
3、为是绝对无效的。法国学者亨利-巴迪福指出合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，不合法的目的却使本质上合法的行为难以有效。;第三，效力区分论。效力区分论的特点在于区分法律躲避对象，将其分为躲避内国法和躲避外国法两种情况。一是关于躲避内国法。内国强行法表达了该国的根本社会秩序、根本立法理念，假设当事人成心躲避行为，使得内国强行法形同虚设，这也与立法宗旨相违犯。因此躲避内国强行法的行为是无效的。二是关于躲避外国法。此处又分为躲避外国法两种观点。其一为躲避外国法无效观点，此种观点与上述无效论躲避外国法的观点相一致，鉴于笔者在无效论中对此做出了分析，此处不再赘述。其二为详细问题详细分
4、析观点。即假设当事人躲避的外国强行法存在明显违犯人道主义，那么躲避行为应当有效；假设当事人躲避的外国强行法正当合理，那么其行为应当无效。二、法律躲避制度的独立性问题1. 法律躲避制度与公共秩序保存制度的比拟关于法律躲避制度与公共秩序保存秩序两者之间的关系，笔者认为：法律躲避制度和公共秩序保存制度在本质上的原因是一样的。法律躲避制度并不是由于当事人自身的欺诈行为所致，而是其在某种程度上影响到了内国的公共秩序和国家利益。所以在鲍富莱蒙离婚案之中，法国法院并不是因为王妃的欺诈行为来认定法律躲避，而是王妃在回到法国之后，对法国的公共秩序造成了冲击。因为当时的法国法制止离婚，王妃的这一做法在法官看来是对
5、法国法的冒犯，可能会引起其他公民效仿，造成公共秩序混乱。因此笔者认为上述两种制度产生的根本原因都是为了维护内国社会秩序和法律权威。综上所述，笔者支持法律躲避制度是公共秩序保存制度的一局部这一观点。2. 法律躲避制度与强迫性规那么适用制度的比拟我国?涉外民事关系法律适用法?第四条规定了强迫性规那么适用制度，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强迫性规定的，直接适用该强迫性规定。;即法官在面对某项法律的规定属于我国强迫性规定之时，可直接适用该规定，抛开法律选择规那么。同时该法第五条规定了公共秩序保存制度，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。;即只要外国法的适用危
6、害了我国的公共秩序，就可排除其适用。强迫性规那么适用制度好比主动进攻的长矛;，公共秩序保存制度好比被动防御的盾牌;。矛;与盾;攻防兼备，巧妙的解释了强迫性规定或社会公共利益的广泛规定，法律躲避制度横亘其间，多此一举。三、我国的法律躲避制度评析1. 我国法律躲避制度之历史开展在我国的立法当中，最高人民法院在1988年的?关于贯彻执行民法通那么假设干问题的意见试行?第194条中首次确立了该制度。2022年公布的?涉外民事关系法律适用法?中这一问题被再次搁置。但最高人民法院在2022年出台的?关于适用涉外民事关系法律适用法假设干问题的解释一?第11条规定一方当事人成心制造涉外民事关系的连结点，躲避中
7、华人民共和国法律、行政法规的强迫性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。;再次肯定了该制度。法律躲避制度在我国立法中的开展可谓一波三折。2. 当事人意思自治根本原那么确实立说明冲突法的立法宗旨即在于维护当事人的对外交往自由与便利。而法律躲避制度不利于当事人国际民商事交往的可预见性，可能会加重当事人的交往本钱，对跨国交往造成障碍。从笔者参考的大量文献中可知，一百余部在我国发表的外国冲突法文本中，仅有十七部将制止法律躲避作为了一项根本制度。但是法律躲避制度的起源地法国，已于2022年发布执行令要求放弃对外国法官适用法律的审查。四、结语综合全文的比拟分析，笔者认为法律躲避制度，正如二十世纪六十年代知名的比拟法学家拉贝尔所语言的：法国表述广泛的法律躲避制度正逐渐消亡。;参考文献亨利-巴迪福、保罗-拉加德.国际私法总论.北京:中国对外翻译出版公司, 1989.【2】韩德培.国际私法.北京:高等教育出版社, 2022.李双元.国际私法 (冲突法篇) .武汉:武汉大学出版社, 2001. 黄进.国际私法.北京:法制出版社, 2022.刘想树.国际私法根本问题研究.北京:法律出版社, 2001
