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1、2010年专利法实施细则和审查指南的修改细节2009年专利法的修改大家都很关注，例如绝对新颖性和抵触申请的在先申请包括申请人本人，这些涉及到实质性权利的修改很容易得到大家的关注。但有一些不太引人注意，或者是实务中较少涉及的内容，可能很多人都并不太在意，因此有所忽略。这里就将很多容易被人忽视的细节做个总结。本文的主要内容是根据何越峰老师在广东省专利代理人协会组织的同业交流会上的讲座做的整理。特此说明，以保护何老师的知识产权。整体来说，2010年审查指南的修改全都从简从易，偏向于更为方便申请人和代理人的角度。一些形式上的错误原先可能影响实质性权利，修改后都可以补正，不会影响实质性权利。一、期限的计
2、算（审查指南V.VII-2.3）原先规定，期限届满日是法定节假日的，以节假日后第一个工作日为期限届满日。新规定，期限届满日是法定休假日的，以休假日后的第一个工作日为期限届满日。节假日和休假日的区别是，休假日包括了中国常用的调休日。例如政府经常把放三天的假期与前后两个双休日合在一起，凑成连续的七天假期。如下表示例，本来放三天假是上周六上周日放假，以及周一周二周三放假，周四周五上班。因为调休，则周四周五也放假，而下周六下周日要上班。这种情况下，如果期限届满日是周四、周五，或者下周六、下周日，则期限届满日统统顺延至下周一。（周六 周日 周一 周二 周三 周四 周五）（ 周六 周日 周一）这样的期限规
3、定明显比原规定更为宽松，方便了放假日期不同于全国统一放假的某些企业，主要是外国企业。二、权利恢复（审查指南V.VII-6.3）新规定，只要申请人提交信函表明恢复权利的意愿，并写明申请号（专利号），签字盖章符合要求的，可视为合格的恢复权利请求书。已在规定的期限内提交了书面请求或缴足恢复权利请求费，但仍不符合规定的，审查员应当发出办理恢复权利手续补正通知书。新规定的改进之处在于，对恢复权利请求的形式审查更为宽松，只要请求书或者请求费两者之一在规定期限内提交，就都是可以补正的，不会直接发出不予恢复权利的通知。这也就是给了申请人很多时间准备合格的恢复权利请求。三、国防专利的受理和审查原先规定，发明专利
4、涉及国家秘密由国防专利机构受理和审查，授权由国务院专利机构根据国防专利机构的审查意见作出决定。新规定，专利申请（包括发明、实用新型、外观设计）由国防专利机构受理并审查。经国防专利机构审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予国防专利权的决定。相同的地方是，国防专利全都是由国防专利机构受理和审查，国务院专利机构受理的国防专利要转给国防专利机构去审查。区别的地方是，第一，修改后，国防专利包括了发明、实用新型、外观设计。第二，国防专利如果要驳回的话，由国防专利机构直接作出驳回决定。国防专利要授权的话，才由国务院专利机构作出授权决定。也就是，国防专利机构一定要做恶人，国务院专利机构总是做好人
5、。国防专利申请是怎么到国防专利机构的，就是国防专利机构会派人到专利局案卷里面筛选，选到了国防专利就拿去审查。四、保密审查原先规定，发明专利申请需要保密的，转送给国务院有关主管部门审查，有关主管部门应该收到该申请之日4个月内将审查结果通知国务院专利行政部门。新规定，国务院专利行政部门认为发明或者实用新型申请需要保密的，自己做出保密决定。区别是两点。第一，新规定中发明和实用新型都可能构成保密专利。第二，是否保密由专利局自行决定，不用转给其它相关部门审查了。这里修改的现实原因就是以前的规定觉得其他技术部门对各种技术更有发言权，比如涉及电信的技术就转给工信部审查是否需要保密，涉及工业技术的就给二机部进
6、行保密审查。但结果是这些部门怎么可能单独设置一个专利审查部门呢，它们毕竟不是专利审查机构，对专利的审查并不了解，因此常常一项专利三四年都没有回音。所以，新的修改规定是否保密一律由专利局自己审查决定。专利局专门设置了保密审查处，最晚在六个月内一定可以作出是否保密的结论。五、请求书略有改动新修改的专利请求书，要求第一发明人的身份证号码，以及申请人为单位时的组织机构代码。个人申请人的证件从身份证号码扩大到“居民身份证件号码”，也就是军官证、海员证、护照等均可，这一点更为宽松了。六、核苷酸或者氨基酸序列单独编写页码修改后的审查指南要求说明书涉及核苷酸或者氨基酸序列的申请，应当将该序列表作为说明书的一个
7、部分，并单独编写页码。这个要求使得说明书与PCT国际申请相一致，符合国际潮流。以前是连续编写页码的。七、实用新型应该有表示要求保护的构造的附图细则17条增加了第5款，这是整体增加的一款，前四款都没有变化。这一款强调的是，实用新型的说明书附图应该紧密对应权利要求，在权利要求提及的形状、构造或者其结合都应该体现于附图中。以前对实用新型附图的审查仅仅局限于打印复印是否足够清楚这样的形式审查，以后有可能因为实用新型的附图没有体现权利要求保护的特征而在初审就被驳回。驳回是个大问题，需要注意。八、附图原先规定，附图可以绘在一张纸上，并按照图1、图2，的顺序编号排列。附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到三
8、分之二时仍能清晰地分辨出途中的各个细节。新规定，附图应当按照图1、图2，顺序编号排列。新规定的含义是，不可以图1和图8在第一页，而图2和图3在第二页，也就是说序号在后面的图8必须在图2和图3的后面。这是因为以后计算机扫描处理申请文件，一旦在后面的图8跑到了前面，计算机可能根本不认这幅附图，导致缺少附图。此外，附图的清晰度与图片大小是毫无关系的，因此删除掉原先的缩小到三分之二的条款。九、外观设计的改变很大新修改的专利法对外观设计几乎是个颠覆性的修改，很多内容都有所改变。包括1、简要说明必须提供，2、图片不清楚可以作为外观设计的无效理由，3、相似外观设计可以合案申请，4、主要起标志作用的平面设计不
9、予授权，以下分别阐述。1、简要说明原先规定外观设计简要说明并不是必须提供的，新修改的专利法要求外观设计申请必须提交简要说明，而且简要说明必须包括四部分内容，（1）产品名称，（2）产品用途，（3）设计要点，（4）指定视图。另外两种经常需要提及的内容是，省略视图情况和请求保护色彩。根据专利法59条，简要说明可以用于解释外观设计的保护范围，这在实践中有可能使得简要说明成为了外观设计专利的权利要求书。日本的外观设计制度有部分外观设计保护的，中国实行必须提供简要说明的制度可能在一定程度上实现了部分外观设计保护的效果。例如，在简要说明部分强调本外观设计产品冰箱的设计要点在于把手。2、实施细则65条，专利法
10、27.2是无效理由之一专利法27.2，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。这一点不用多说，其意义就在于以后宣告外观设计无效可以从图片质量入手了，又多了一种宣告外观设计无效的手段。以往宣告外观设计无效常常只能从权利冲突的角度考虑，或者是与现有设计相似，理由较为单一，而且实践中操作性较差。增加了这一项无效理由，也使外观设计申请人对图片质量的要求需要更高。3、同一产品多项相似外观设计可以提出一件申请这要求每一个设计都要提供六面视图，而且必须在简要说明中指定其中一项为基本设计。因为相似必须有一个比较基准，这一项基本设计就是比较基准，例如10项相似的外观设计，其余9项
11、都与第1项的基本设计相似，这才叫作多项相似的外观设计。如果第2项与第1项相似，第3项与第2项相似，第10项与第9项相似，那么最后的结果就是第10项与第1项完全不相似。4、主要起标志作用的平面设计不予授权专利法25条增加了第（六）款，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标志作用的设计，不授予专利权。这一条在专利法修改之前普遍被认为是产品的标贴以后都不能申请外观设计专利了，就比如贴在雪碧、可口可乐、农夫山泉瓶上的标贴。实际上不是这样的，这一条的限制其实很狭窄，在实际审查过程中很少有外观设计申请会因为这一条款而被驳回。因为这里限定了必须是主要起标志作用的设计才不授权，如果有一些美术设计
12、的范畴，不仅仅是只作为标志作用，则还是会授权。例如饮料瓶上的标贴除了起到标志作用之外，还具有一些经过特殊设计的具有美观大方吸引消费者眼球的图案和色彩，这个标贴主要起到吸引消费者的注意的作用，而不是主要起标志作用。在几万件平面标贴外观设计申请中，目前只有两件因该条款而被驳回。十、国际展览会的界定新颖性宽限期提到了由中国政府承认的国际展览会。修改后的实施细则明确规定了这个展览会的应该是国际展览会公约规定的由国际展览局注册或者认可的国际展览会。这个级别是相当高的，例如中国的广交会（中国进出口商品交易会），也没有在国际展览局注册。级别如此之高，本条立法的意图事实上就是特别强调，在专利申请之前绝对不要采
13、取任何形式的展览活动。即便是能够引用新颖性宽限期条款，其限制条件也是很多的。为了稳妥起见，在专利申请前，绝对不要以任何形式公开。十一、优先权请求可以补正和恢复权利原先规定，优先权在书面声明中未写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的，视为未提出声明。新规定，要求优先权，但请求书中漏写或者错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容的，国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正。这一修改对优先权的更为宽松了。原规定优先权日和优先权受理国家写错的，优先权就视为未提出，根本没有补正的机会。新规定优先权日、在先申请号和在先申请国家，只要三项内容中有一项写对了，就可以提出补正。
14、这一修改对申请人极为有利，申请人不用担心因为疏忽填错了内容而导致优先权实体权利的丧失。更为有利的是，新审查指南还规定了优先权要求的恢复，办理优先权补正手续延误的，或者优先权要求费未在规定期限内缴纳，还可以要求恢复优先权。十二、同时申请发明和实用新型的条件严格了很多很多原先规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。但在实践中同时申请发明和实用新型的很多，还存在有这种情况，与法理不符。有人同时申请发明和实用新型，实用新型授权之后被放弃，过了一段时间发明专利授权了。然后专利权人用发明专利去起诉别人侵权。北京一中院判定为侵权。北京高院认为实用新型被放弃后，专利权已经进入公有领域，因此不应该授予发明专利权
15、。最后在最高人民法院作出终审决定，认定专利权有效，但也没说北京高院认定错误。此次专利法修改后，针对该情况做出了非常完善的变通规定，既可以同时申请发明和实用新型专利，又要求在同一时间内只能有一项专利权，还要求实用新型和发明专利权必须无缝连接，不能存在专利权进入公有领域的阶段。新的专利法第九条规定，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利，先获得的实用新型专利尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。为了避免发明不授权导致申请人白白放弃了实用新型专利权的情况出现，还规定了实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。即便申请人提出了放弃实用新型专利权的声明，如果发明专利不授权，实用新型专利也不会终止。新专利法第九条的限制条件极为丰富，必须非常严格地满足所有条件，才会授予发明专利权。第一，必须是同一申请人，所以同时申请之后不可以转让专利申请权，否则后面的发明专利就不会授权。第二，必须是发明和实用新型同日提交申请。第三，先获得的实用新型必须尚未终止，如果实用新型已经因为不交年费而终止，则发明专利也不授予专利权。这就要求为了获得后面授权的发明专利，在此之前实用新型专利权是必须一直保持的，一旦实用新型已经终止，则发明专利也不用去答复审查意见了，
