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1、论反垄断法上的公平价值关键词: 实质公平 配置效率 法律价值 内容提要: 芝加哥学派的经济分析方法给反垄断执法带来了革命性的变革，但其“唯效率论”的主张不仅在理论上难以自圆其说，在实践中也面临很多挑战。本文通过对实质公平在反托拉斯法价值体系中地位的历史变迁的考察，提出在现代反垄断法中，实质公平可以填补配置效率价值功能的不足，配置效率辅之以实质公平，可以保证在两价值目标的互动与适当张力中实现市场机制和政府规制、经济目标和社会目标的平衡与和谐发展。 公平价值在反垄断法中的重要地位似乎是确定无疑的，谢尔曼参议员在解释谢尔曼法立法动因的时候就曾经慷慨陈词：“我们不会屈服于一个专制君主，也不会屈服于一个
2、能够在贸易中固定价格、排除竞争的独裁统治者。”【1】 谢尔曼反托拉斯法也确实是在格兰其农民协会运动等因素推动下出台并在执法之初将矛头直指美国标准石油公司等垄断企业。但在芝加哥学派走上历史的舞台后，公平价值在反垄断法中的存在开始不那么理所当然了，最初是伯克撰文指出反托拉斯法的压倒性目标是通过提高配置效率以增进消费者福利，【2】 从此打开反托拉斯法价值之争的潘多拉魔盒。嗣后波斯纳在其著作反托拉斯法的第二版序言中，删掉了初版中的副标题一个经济学的视角，他认为民粹主义等其他各种视角基本上销声匿迹了，并认为，反托拉斯法的唯一目标应当是经济学意义上的效率，没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的
3、目标，如促进小企业群体的发展或者公平地分配收入或分配财富。【3】 配置效率真的能够完全取代公平等价值成为反垄断法中独一无二的价值目标吗?在经济分析成为反托拉斯法主导的分析模式的今天，公平价值在反托拉斯法中还有多少适用空间?应该如何定位中国反垄断法的价值目标?这些问题都亟待人们去深入思考。笔者首先就从历史与实证的角度切入对公平价值的相关分析。 一、公平价值与反垄断法的发生 法的发生论是对法产生的历史背景和政治、经济、社会、文化条件，立法的原由、目的和任务，立法的动力机制，立法体制、主体及过程等内容的揭示。法的发生论所关注的问题往往是立法中价值考量的集中体现，从而也是法的价值研究的起点。从世界范围
4、来看，反垄断法经历了三次立法高潮：19世纪末20世纪初的制度原发时期，以美欧的加拿大、美国、奥地利等为代表；20世纪40至50年代（二战后）西方其他发达国家的制度移植或制度原创时期，以德国、日本、英国等为代表；20世纪80至90年代以来在发展中国家、新兴工业国家和经济转轨国家的制度移植时期，如韩国、俄罗斯、波兰等国。由于美国是现代意义上的反垄断法产生的母国，并且在该法产生、发展过程中较少受到外来因素的影响，因而相应法律制度生成和展开都比较充分。所以笔者就以美国为例，探讨反托拉斯法发生过程中的价值考量。 美国学者对谢尔曼反托拉斯法发生中的因果关系作了如下阐释：美国内战以后带来了人口、铁路线路和制
5、造业的迅猛发展，但在19世纪中后期也带来了周期性的经济萧条和工业、金融业冒险家的经济丑闻与压迫，对农机及其他产品的制造商、铁路运营商及东部金融业主的不满转化成反垄断的社会呼声，尽管格兰其等农民协会的政治运动并不是势不可挡的，但有证据表明，至少在一个已经开始变革的年代，这些因素已经足够（推动反托拉斯立法）了。【4】但谢尔曼法的产生动因似乎比垄断弊害反垄断的单向度思维更为复杂，如伯吉斯认为：“谢尔曼法的通过是由于许多人坚持有必要保护消费者免受垄断的市场力量的侵害吗?或者是由于它保护了在与新巨头的竞争中进行挣扎的小企业吗?或者是由于以农业为基础的利益集团要求政府放慢政治和经济权力从农业向城市和制造业
6、的转移过程吗?或者是由于某些国会议员既想通过更高保护程度的关税又不想被指责为是为了企业的利益而出卖公众的利益吗?答案是，所有上述各个方面都有一定的影响。一些具有不同的在某种程度上甚至是对立目标的组织和个人之间的联盟支持并通过了谢尔曼法。”【5】显然，上述立法过程可以被适当解释为是市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时，冲突向政治层面转移，从而导致干预主义和不同于传统私法和公法的新法（反托拉斯法）得以产生。【6】 基于经济上的弱势群体利益诉求的立法必然要体现出弱势群体的主张，从谢尔曼法及后来的其他反托拉斯立法的内容看，其法律调整的着眼点是垄断力的不当使用：只有在企业具备对市场的垄断力
7、的前提下，它所作出的市场行为（无论是体现为单方行为的垄断或图谋垄断还是体现为多方行为的限制竞争协议）才受到反垄断法的调整。如此一来，反垄断法对垄断企业行为的矫正就体现了对消费者利益的维护；而对垄断力的要求，则体现了对反垄断法规制主体高度上的限制：中、小企业在较大程度上被排除在反垄断法的规制范围之外。谢尔曼法通过后，美国联邦政府在执法方面也确实将矛头指向垄断企业。1897年，美国联邦政府获得反托拉斯执法中的第一次胜利，判定火车公会会员协议规定收费价格违反谢尔曼法。1911年，美国标准石油公司被分拆为今天的Amocco、Chevron、Mobile等数家公司。由于产业组织经济学的发展较为滞后，在早
8、期的反托拉斯立法、执法中，经济学家基本上没有任何影响，更遑论立法、执法中考量什么配置效率价值了。并且，反托拉斯法的早期立法中还出现与配置效率的提升完全逆向的立法。如1936年的罗宾逊•帕特曼法禁止效果是实质上减少竞争或旨在形成垄断，或妨害、破坏或阻碍同那些准许或故意接受该价格歧视利益的任何人之间的竞争，或者是同他们顾客之间的竞争的价格歧视，即使削弱或破坏与个别企业的竞争不可能显著地降低效率。显然该法的立法目的是保护面对零售连锁店竞争的小零售商。 二、配置效率视阈中的公平价值 在反托拉斯法产生的初期，人们对垄断状态和垄断行为之间的关系等基础性的问题并没有很明晰的认识，分散经济权力的要
9、求可能被误解为需要政府人为降低经济集中度。如在反托拉斯法执行初期，分拆大企业就成为很重要的制裁手段。但20世纪中后期，人们开始认识到：特定产业的经济集中度有其内在的规律，高经济集中度的产业并不一定是出于应该受到谴责的企业人为因素的作用。同时，高经济集中度的产业并不一定表明所属企业就具有很大的经济势力，因为在特定的市场结构中他们可能仍需要面临激烈的竞争。通过制裁非法联合、维护竞争以达到分散经济权力、实现经济民主的分析路径在反托拉斯法诞生后的数十年间开始受到挑战。反托拉斯法生成早期知识准备上的不足客观上为芝加哥学派登上历史舞台创造了条件 在经济学界，自从马歇尔提出规模经济带来垄断、垄断必然排斥自由
10、竞争的“马歇尔冲突”现象后，垄断和竞争的关系就开始被深入研究。出于分析方法对解释反垄断问题的有效性，到哈佛学派为止，经济分析已经在反托拉斯执法分析中占据了主导地位。但哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响，而且竞争本身是不能自我维持的，从而为强化反垄断管制奠定了理论基础。与此相反，芝加哥学派则采纳不完全竞争模型，并强调长期均衡分析方法，在效率的标准下对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释，认为：如果没有政府的扶持或干预，个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。从而主张放松反托拉斯法的规制，并以是否促进效率的提升
11、作为评价竞争行为的唯一标准。在芝加哥学派的视阈中，公平价值是否被完全放逐呢?也不尽然。 首先，芝加哥学派所主张的效率价值是在帕累托最优意义上的资源配置效率。根据帕累托的解释，如果任何投入、产出或者分配的再安排都不能做到使得某些人的状况得到改善，而没有其他任何人的情况变差，这种状态即符合帕累托最优。可见，帕累托最优意义上的配置效率已经在一定程度上融入了伦理因素：至少没有人在配置效率目标下其绝对利益受到减损。换言之，按照配置效率要求，存量利益并没有被触及，问题只在于在增量利益中谁可以拿到更大的一块蛋糕罢了!但是帕累托的这一伦理立场并没有被芝加哥学派贯彻到底，因为在反托拉斯法分析中，更多地是适用潜在
12、帕累托最优的标准，即如果一项变化给人们带来的收益大于给人们带来的损失时就被认为是有效率的。这样在财富的转移不被经济学家关注的情况下，完全价格歧视等行为中的消费者的利益并不能得到保障。 其次，芝加哥学派并不完全排斥收入分配、财富分配的积极意义。但他们倾向于认为：没有任何理由用反托拉斯法达到与效率无关甚或对立的目标，即使公平价值应该受到关注，那也主要是体现在财富分配领域，可以通过税法等法律制度来实现。【7】新制度经济学的研究表明，对产权的再分配既可以通过运用政府的强制权力来征税和分派转移支付，以弱化甚至消除竞争博弈的后果，也可以通过直接干预立足于私人产权的竞争基础，通过影响财务资本、物质资本和人力
13、资本的积累，通过干预契约自由，改变市场的运行加以实现。【8】改变竞争基础、对资本形成提供区别性补贴以至干预契约自主权等通过改变机会以改变市场运行轨迹的做法不仅成为20世纪福利国家等的惯例，而且这些做法在凯恩斯主义以后也获得了经济学意义上的正当性。由此可见，现代市场经济国家并不像芝加哥学派所主张的那样将实质公平价值仅仅局限在竞争结果的考量（如既得财富的再分配）之中，显然也将对竞争过程的干预纳入到促进实质公平价值的努力之中。 三、配置效率的局限性 （一）配置效率在理论上的局限性 配置效率在理论上的局限性是显而易见的。首先，帕累托最优只是帕累托提出的一种伦理学的个人观点，它是人类无数价值观中的一种。
14、某些更重视财富平等分配的哲人将不会认同帕累托原则，而是可能提出以下替代性的标准：1.一定要一切人的情况都以相同的比例得到改善。2.一定要一切人的情况都得到改善，而且穷人获得的幅度必须大于富人。3.一方的状况改善而另一方的情况至少没有恶化的原则虽然可行，但获得改善的一方必须是穷人，维持原状的是富人。【9】在规范意义上森教授因此批评帕累托的主张在伦理学内涵上只是相当“朴素的”而已。罗尔斯也明言：“单靠（帕累托的）效率原则不能作为对正义的诠释。因此，它必须以某种方式被补充。如今，在自然的自由之体系中，效率的原则受到某些背景制度的约束，一旦这些约束被满足，任何由此产生的有效率的分配都被接受为是正义的。
15、”【10】所以，帕累托最优意义上的配置效率因为其规范功能上的缺陷不可能在法律价值体系中取得排他性的地位。其次，帕累托最优意义上的配置效率能否在某个法规如反垄断法的价值体系中取得排他性地位呢?如波斯纳等认为的即使公平等其他价值应该受到关注，那也主要是体现在财富分配等领域，不能在反托拉斯法的原则与程序框架下实现这一目标。但这样的断言也是过于一厢情愿了，无论从谢尔曼反托拉斯法发生时的价值考量还是从罗宾逊•帕特曼法的立法目的看，都是将实质公平作为立法需要考量的首要因素确立下来，而不是配置效率。说到底，立法有其自身的规律，从来不会为学者所支持、呼吁的某个价值主张而左右。 （二）配置效率在实践
16、中遇到的挑战 配置效率观点在实践中遇到一系列挑战，有立法、执法上的挑战，有消费者的不满，也有经济学界对芝加哥学派理论的修正等等，不一而足。立法上的挑战前面已经述及，波斯纳也承认经济学进路解释反托拉斯法有两个主要的“例外”：罗宾逊•帕特曼法的禁止价格歧视的相关规定和破产公司抗辩。既然立法中都存在所谓的“例外”，唯效率论当然无法达到理论自足。在执法中，1992年柯达搭售案中，联邦最高法院摈弃了经济效率观点所强调的品牌间竞争的做法，转而也强调品牌内竞争的重要意义。1998年的卡迪纳尔健康有限公司合并案中，尽管卡迪纳尔健康有限公司等四家企业在合并申请中声称他们能够通过合并来降低运营成本，提高经济效率，但联邦贸易委员会考虑到合并对消费者的不良影响而驳回了这些企业的合并请求。在消费者权益保护领域，反托拉斯法立足于保护消费者福利是联邦最高法院阐明的观点，芝加哥学派对其作了再诠释：反托拉斯法是通过提高配置
