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1、劳动合同法风险规避【篇一：在劳动合同法下如何规避劳动用工风险】公司业务在劳动合同法下如何规避劳动用工风险时间 :2010-06-28 作者 :admin 人气 :15我今天的演讲分两部分：第一部分，对劳动合同法中一些主要的内容做解读；第二部分，针对企业用工风险中的工伤风险谈一下我的具体看法。首先我们看劳动合同法，大家知道劳动合同法将在2008年 1 月 1 号正式实施，这部法律和现行劳动法及其配套法规相比增加了一些规定，也细化了一些规定，细化什么呢？首先我们看规章制度及重大事项，过去劳动法第四条以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的司法解释，民主程序究竟是什么？用人单位在指定、修改或者
2、完善有关劳动报酬、工作时间、休息、休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，这是劳动合同法做出的关于规章制度民主程序的相关规定，由此引申出民主程序的几个步骤，企业根据本单位生产经营情况制定出规章制度草案，之后把草案提交给职工代表大会，如果没有职工代表大会，要提交给全体职工进行讨论，这里强调的只是讨论，并不是通过，经过讨论之后，根据讨论的意见用人单位制定出修改方案，重新制订草案，这时候制订出来之后可以直接提交给工会，如果没有工会提交给职工代表，这里讲的职工代表和前面讲的职工代表大会里面的职工代表
3、不是一个概念，指的是专项的职工代表，与职工代表或者工会平等协商，平等协商通过后规章制度正式出台，离生效还差一个程序，就是公示，企业制定规章制度的目的不是为了打官司用，更重要的是用工遵守，所以必须公示、告知，经过四个程序之后，企业规章制度就算正式颁布实施了，具有法律效力。同时劳动合同法规定规章制度重大事项决定实施过程中如果工会或者职工认为不适当，有权提出意见，通过协商给予修改完善，这里边就会体现一些问题，如果工会提出意见，很好解决，双方协商，但如果是职工，一个企业几百人、上千人，每天都有职工认为制度有点不合理，提出之后企业应该怎么做，需要在规章制度总则中制定出修改、完善规章制度的提案程序，比如咱
4、们国家宪法里规定多 少代表可以提议修改法律，多少名代表可以提议起草法律，同样在 企业生产经营过程中也是这样，我们可以做出一个制度，规定百分 之多少员工联名针对规章制度可以提出异议，启动修改程序，如果 没有这个规定的话，容易使企业人力资源部门陷入困境，为什么呢？ 每天都有人提，每天都要修改，一天到晚什么都别干了，所以在规 章制度总则中要做出这样的规定。同样，我们制订规章制度的目的不仅仅为了打官司，更重要的是为了让劳动者遵照实施，反过来说， 我们制订规章制度的目的不仅仅是让劳动者遵照执行，还是为了应 对可能会发生的劳动争议诉讼。发生劳动争议诉讼之后，人民法院 或者劳动仲裁机构审理案件时候首先会对我
5、们的规章制度的合法性、 有效性进行审核，怎么审核呢？靠的是证据，前面讲了两个重要程 序：一个向全体职工或者职工代表大会公示、讨论，还有一个与工会或者职工代表平等协商，具备不具备 这两个程序，以及公示程序具备不具备，怎么看具备不具备呢？要 看证据。证据有几种保留方式，或者说我们企业在执行过程中有几种方式： 比如我的规章制度草案在企业公告栏中公示，或者在企业网站上悬 挂等等这些方式都可以，但是要考虑一个切实问题，比如在网站首 页上放制度草案让大家讨论，将来制度通过之后，网站的画面必然 被撤掉，如何能够在若干年后证明你现在把这个规章制度公示、讨 论过呢，这些都会是问题，要考虑采取一些比较严谨的完善的
6、办法， 包括到最后的平等协商，相对来说好处理一些，如果经过工会的话， 作为会议纪要工会盖章，工会主席签字，这样也就没问题了，牵扯 到最后的公示程序，很多单位用的方法是在公告栏中公告，或者在 企业网站中公示，或者通过企业邮箱群发邮件，直接发到员工个人 信箱里，从法律来说这几种方式都可以，但是面对证据保留的困难， 比如发到邮箱，谁都可以注册这个名称，怎么可以证明企业在规定 时间把规章制度发送给他本人了呢，这也是面对的一个客观问题， 我举了三种例子：第一单位可通过部门内部公告栏，需要保留照片， 保留照片也面临一个问题，怎么能够证明时间，如果想证明时间， 只有一个办法，只有一个办法就是请公证处公证，这
7、样程序上比较 麻烦，还涉及到费用问题；第二电子邮件，保存证据比较困难，第 三员工签收，这种方式比较直接也比较有效，很多单位把规章制度制订成员工手册之后人手一本发下去，员工领取时候签字，这是比较完善的方法，最后凭证据，如果企业没有工会要通过职工代表协商，职工代表选举过程也需要保留证据。相对于现行的劳动合同法增加了合同制度修订、修改和完善的具体程序，明确了工会的作用，用人单位需要注意的是什么呢？第一制订、修订规章制度时候应该遵守程序，没有工会的尽快推选职工代表，第二充分利用劳动合同法对于职工代表概念的缺失，巧妙利用选举方式、选举手段等措施顺利通过规章制度，比如等额选举、差额选举，等额选举是只有一个
8、侯选人，大家对他投票，还有差额选举，两名以上候选人，谁得票多选谁，包括职工代表选举，谁提名呢，这个法律没有规定，咱们可以灵活应用。第三制定出严谨、合法、有效的规章制度，是企业行使管理权的基本要求，为什么呢？一旦发生劳动争议引发出案件的时候，法院要求用人单位举两方面证据，一方面事实证据，究竟做了什么，还有一方面就是法律依据，所谓法律依据就是企业规章制度，规章制度的内容、制订程序、合法性、有效性都需要举证，所以必须制定出严谨、合法、有效的规章制度。下面我们看招聘录用，这部分和现行法律相比，尤其和北京市劳动合同规定相比，没有太大差别只是说以国家立法形式强调了相互的告知义务、知情权，过去立法里没有规定
9、出劳动者要有告知义务，在劳动合同法里做除了相关规定。劳动者向用人单位应该如实告知教育背景、工作经历、身体健康状况，一个企业在招聘录用劳动者时候只能根据他本人提供的材料初步判断是否符合本单位录用条件，如果劳动者提供虚假情况，就会造成用人单位判断的失误，会导致劳动合同无效。大家也要注意，用人单位不能收取劳动者的押金、证件等等，但是劳动者又要向用人单位提交相关材料复印件，你们一定要注意，要让他在复印件上签名，我曾经做一个海淀区的案子，一个单位招一个部门经理，部门经理自称本科毕业，专升本的，最后经过核实，专升本的毕业证是假的，当地自考办出了一个书面证明，证明毕业证书是假的，最后这个单位把部门经理辞掉了
10、，辞退之后经理向海淀区劳动争议仲裁委员会申诉，要求经济补偿，单位委托我做这个案子，跟我说了情况以后，我觉得案子没问题， 100% 打赢，我兴冲冲开庭了，质证阶段，我提交了毕业证书复印件，对方说你输了，这个不是我提交的，所以一定要让他在上面签字。需要注意的是什么呢？不可以扣押劳动者居民身分证和其他证件；第二不能要求劳动者提供担保，或者以其他名义向劳动者收取财务，一旦出现这种情况，首先由劳动行政部门责令返还财务，第二同时处以行政罚款，还有很多单位也不让收押金，也不收证件，干脆让劳动者找一个担保人，北京找北京户籍人员担保，首先这是违法行为，第二担保协议签了白签，一旦发生需要由他承担担保责任、连带责任
11、事件时候，你到法院告他，法院根本不支持。相对于现行劳动法劳动合同法增加如实告知义务，在虚假告知基础上签订的劳动合同可能会导致劳动合同的无效，第二合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，过错一方还要承担赔偿责任，同时要注意强化内部管理，杜绝扣押证件以及担保。反过来说另外【篇二：劳动合同解除的操作策略与风险规避】【劳动解除】劳动合同解除的操作策略与风险规避 试用期解除（连载 1） 劳动合同解除的操作策略与风险规避是笔者原创完成于2011 年的专题论述，主要分为各种解除劳动合同类型的法律依据、举证责任与证据质证、解除结果评估、解除通知撰写送达、离职退工办理实务、解除争议审理要点等六大部分，其中关于
12、解除劳动合同法律依据从解除司法审查标准、解除操作建议、各地仲裁司法指导意见、典型司法判例精要摘编等方面展开论述。笔者将定期连载这些文章内容，期待给各位读者交流和沟通。劳动合同解除的操作策略与风险规避第一章 确定解除法律依据劳动合同解除的操作策略与风险规避用人单位有权单方解除劳动合同的主要法律依据是劳动合同法第四十条规定的过错性解除和第四十一条规定的非过错性解除，根据举证原则用人单位需要对解除的法律依据承担举证责任，大量发生的纠纷案例反应用人单位在单方解除上仍然存在操作不当的法律风险点。本节内容从司法案例角度、员工关系管理角度并结合各地仲裁、法院裁审指导意见，对用人单位单方解除的法律风险点进行分
13、析，并提出可行性操作策略建议。一、过错性解除过错性解除是指在劳动者发生法定或约定过错的情况下，用人单位可以随时单方解除劳动合同而无需支付经济补偿的法律制度。在员工关系管理中，公司炒员工鱿鱼优先选择的策略便是过错性解除尤其是严重违纪解除，解除理由方便 员工发生过错，解除程序简单 可以随时通知，解除成本低廉 无需支付经济补偿和代通知金，而且公司炒掉过错员工时可快刀斩乱麻无需顾虑道德责任。（一）试用不符解除1 、试用解除司法审查标准试用期，是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况，即用人单位了解劳动者是否适合从事特定工作以及劳动者了解用人单位的具体情况，而在劳动合同中约定的特定期限。根据劳动合同法规定
14、，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期解除的实体条件是用人单位已明确告知录用条件，劳动者不符合已明确知晓的录用条件。（ 1 ）实体条件不仅包括工作岗位本身所需要的 “硬件要求 ” ，即具体工作岗位对个别劳动者的特殊具体要求，劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，而需要通过实际工作才能体现出来；（2）实体条件也需要一般职场人士所必须的 “软件要求 ” ，即从思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合工作要求。（ 3 ）对裁审机关即一裁两院而言 ,录用条件则是他们判定用人单位与劳动者解除劳动合同是否合法的主要依据
15、,同时用人单位必须提供事实依据证实劳动者是如何不符合录用条件的。试用期解除的程序条件是必须在试用期满前可随时告知劳动者不符合录用条件，并送达解除通知。期满后则不能再以 “不符合录用条件 ”为由解除，即使认为劳动者不能胜任工作或有其他客观情况，也只能通过非过错依据解除或其他合法依据解除2 、不符录用解除操作建议设定告知录用条件设定录用条件主要有以下四种因素：能力因素、身体因素、态度引导、法律因素。录用条件的设定可以从共性与个性两个方面来进行：“共性 ” ，即所有的员工都应当具备的基本条件，比如诚实守信，比如不负竞业限制义务等等，共性的录用条件可以通过规章制度进行明确。“个性 ” ，即每个岗位自身所需的特殊要求，比如学历要求、技能要求等，可以双方单独签订的录用条件协议的方式加以明确。告知录用条件的方法有很多种，如招聘广告、岗位说明、入职登记表、劳动合同、规章制度、专门协议约定等，当然最好以书面形式确定，并要劳动者签字确认。试用期考核流程（ 1 ）新员工进入公司，人力资源部将根据其合同期限（两年）约定试用期（三个月）。（
