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1、论业主大会决议瑕疵的司法救济制度兼谈物权法第78条第2款的解释与完善关键词: 业主大会/决议/无效/可撤销/司法救济 内容提要: 业主大会决议被拟制为全体业主的共同意思表示，是调整区分所有建筑物法律关系的重要法律行为。为构建业主之间平等决策、民主治理、和谐相处的法治环境，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度，充分保护业主对瑕疵决议的诉权。本文分析了业主大会决议法律瑕疵的类型化及其不同救济手段，主张立法者增设决议无效确认之诉与决议不存在确认之诉的制度，并充实决议撤销之诉制度。认为，任何业主均对决议瑕疵享有诉权。在立法修改前，法院应对物权法第78条第2款规定的撤销之诉制度做扩张解释。 一、问题的提
2、出业主大会决议源于建筑物区分所有权，被拟制为全体业主的共同意思表示。业主大会决议是调整区分所有建筑物法律关系的重要法律行为,事关广大业主的切身利益。为从根本上维护业主合法权益、弘扬物权民主和业主自治精神、建设和谐小区，塑造业主之间平等决策与民主治理的法治环境，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度。但由于我国业主大会产生的历史较晚、相应的制度设计存在一定漏洞，致使法律上存在瑕疵的业主大会决议长期游离于司法权的审查范围之外。国务院2003年6月8日发布的物业管理条例第12条第4款仅规定，“业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力”，而未规定瑕疵业主大会决议的法律救济。针对这一制度疏漏，全
3、国人民代表大会于2007年3月16日通过的物权法第78条第2款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。国务院2007年8月26日重新修订公布的物业管理条例第12条第5款又原封不动植入该条款。从司法实践看，物权法颁布以后，业主对法律上存在瑕疵的业主大会决议提起诉讼的案例与日俱增。例如，北京市西城法院2008年一审判决的万通新世界广场业主王某诉请确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件，就被称为“物权法施行以来的第一起业主告业委会撤销决议的案件”。1 原告王某诉称，2007年8月16日，西城区万通新世界广场业委会以书面征求
4、意见的方式召开了业主大会，委托物业公司操作整个业主大会书面意见征集和统计票权等主要环节，经过一个月的时间，业委会作出了业主大会决议。这次决议内容涉及了物业公司的利益，比如是否签订物业管理服务合同及物业费标准。原告认为，业委会让物业公司参与其中，使此次决议结果显失公正、存有虚假。王女士请求法院确认大会投票无效，并撤销此次决议。作为被告的万通新世界广场业委会辩称，业主大会的召开以及所作决议都是针对全体业主的，并非只针对原告，而且决议内容也关乎全体业主的共同利益，是否行使撤销权应由全体业主共同决定。原告作为单个业主，无权单独提起诉讼。此外，该委员会委托物业公司配合完成具体操作工作并不违法，物业公司也
5、不存在虚构投票权数的事实。 法院审理后认为，作为业主的原告提出业委会委托物业公司操作业主大会书面意见的具体工作，有失公正性，但对此未提供相应证据予以证明，亦缺乏相应法律依据，故对此主张法院不予采信。但投票权数清册中所列万通房地产公司是否拥有4.8万余平方米的产权面积成为双方争议焦点。法院认为，此面积的统计直接关系到投票权是否达到法定要求比例，根据公平原则和诚实信用原则，综合双方当事人的举证能力，被告业委会对此应负有举证责任，但被告业委会未提供相应证据。因此，王女士要求撤销业委会作出的决议，理由正当，法院判决予以支持。笔者认为，西城区法院的裁判结果基本正确。本案中的业主大会决议瑕疵属于表决程序层
6、面的瑕疵，而非决议实体内容层面的瑕疵。但该判例也提出了许多值得进一步商榷的法律问题：一是在业主就有瑕疵的业主大会决议提起诉讼时，适格被告究竟是业主大会还是业主委员会；二是业主大会决议的瑕疵有哪些表现形态；三是程序瑕疵和实体瑕疵的决议是否应当适用同一实体法律规则和程序法律规则？若否，如何在物权法和物业管理条例中一步建立健全瑕疵业主大会决议的救济制度？细节决定成败。由于物权法第78条第2款和物业管理条例第12条第5款原则性较强，可诉性较弱，如何在制度设计上进一步增强瑕疵业主大会决议之诉的可操作性，遂成为当前完善业主大会制度的重要课题。二、业主大会决议的性质及其双重多数决规则业主大会决议是持有法定比
7、例以上建筑面积和人数以上的业主就特定事项所作的、对全体业主具有约束力的集体意思决定。从其合法性和正当性基础来看，业主大会决议源于全体业主的建筑物区分所有权。从其法律效力来看，业主大会决议被立法者拟制为全体业主的共同意思表示。正因如此，物权法第78条第1款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”。根据物权法第76条第1款之规定，下列事项由业主共同决定：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建
8、筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。 物权法第76条第1款提出的“业主共同决定”思想弘扬了物权民主和物权神圣理念，强调了广大业主参与决策过程的共同性与普遍性、而非决策结果的共同性与单一性。因此，“共同决定”不能机械地理解为“全体业主一致决规则”。实际上，全体业主一致决规则既不现实，也不公平。首先，由于在区分所有的建筑物中，业主人数成百上千、且想法各异，很难达成一致决议。苛求业主一致决规则，无疑会妨碍业主大会的决策效率，甚至导致久议不决现象。其次，业主一致决规则性否定了少数服从多数的民主决策理念，是对其他业主（尤其是持有建筑面积较多的大业主）财产利益与表决自由的不当限
9、制。因此，业主大会决议不能遵循一致决议原则。业主共同决定机制也不能采纳单纯的业主人头多数决规则或者单纯的建筑面积多数决规则。立法者不能采纳单纯的业主人头多数决规则。因为，家庭成员多的业主在区分所有建筑物中的资金投入、财产利益和潜在财产损失的份额未必大；否则，会导致多数小业主滥用其投票权优势侵害少数大业主的利益。立法者也不能采纳单纯的建筑面积多数决规则。因为，仅凭建筑面积之大小而定其表决力，明显违反以人为本的现代法治理念；否则，会导致少数大业主滥用其投票权优势侵害多数小业主的利益。 为鼓励业主积极参与小区的民主决策和集体决策过程，物权法第76条第2款基于中庸之道的立法理念，确立了兼容人头多数决与
10、建筑面积多数决的双重多数决规则：“业主决定该条第1款前款第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。就具体的议决规则而言，立法者区别对待不同决策事项，分别采取了双重绝对多数决规则以及双重简单多数决规则。对于关系广大业主根本利益的特别重大事项（筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施）采取了两个三分之二的双重绝对多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”；而对于由业主
11、大会决策的其他事项采取了两个二分之一的双重简单多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。根据双重多数决规则，即使所持面积和所占人数处于劣势地位的业主对业主大会决议内容表示反对，亦不妨碍物权法将业主大会决议拟制为全体业主的意思表示。从这一意义上看，业主大会决议行为本身虽为多方法律行为，但不同于要求各方当事人意思表示一致的契约行为。当然，业主大会决议原则上仅形成或变更业主内部之间的法律关系，并确立业主大会和业主委员会对外作出意思表示的基础，但并不直接、自动地创设全体业主或其公意决策机构（业主大会）、执行机构（业主委员会）与第三人之间的法律关系。例如，业主大会
12、选任甲担任业主委员会委员，仅意味着业主大会拟委托甲担任业主委员会委员的意思表示，至于甲是否愿意担任该职务尚取决于甲的意思表示。三、业主大会决议法律瑕疵的类型化及其不同救济手段物权法第78条第2款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。该条款的优点是，为司法权介入和救济业主大会决议的瑕疵奠定了法律基础；但其美中不足是，将业主大会决议的法律瑕疵表述为“侵害业主合法权益的”情形，而未直接使用外延广阔的“法律瑕疵”一词，亦未将其表述为“违反法律、法规和业主规约”的本质属性。而且，由于该条款对业主大会决议“侵害业主合法权益”的内涵与外延语焉
13、不详，易滋歧义：“侵害业主合法权益”似可被扩张解释为在决议程序和（或）决议内容两个层面上存在的侵害业主合法权益的情形，也可被限缩解释为在决议内容层面上存在的侵害业主合法权益的情形。业主大会会议被拟制为全体业主意志的法律前提和法律生命力在于程序严谨、内容合法。有鉴于此，笔者主张对“侵害业主合法权益的情形”作扩张解释，进而涵盖业主大会决议存在的、侵害业主合法权益的各种法律瑕疵。倘若对其作限缩解释，必将导致程序违法的业主大会决议游离于司法权审查范围之外，显然有悖物权法确定的物权神圣、物权民主、保护业主权利的基本理念。业主大会决议的法律瑕疵包括、但并不限于违反法律规定的瑕疵。业主大会决议违反法律规定固
14、属法律瑕疵，违反行政法规、业主规约，损害社会公共利益、违反公序良俗也属法律瑕疵。其中，规约（包括临时规约与正式规约）物业规约是业主共同体的自治规则。规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固。规约对全体业主包括房屋受让人、物业服务企业具有约束力。规约的内容可以囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系，既包括业主对建筑物的单独所有权关系，也包括业户共同体的共有关系，还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等，因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。2因此，违反物业规约的业主大会决议也存在法律瑕疵。国务院有关部门（如住房和城乡建设部）近年来出台了一
15、系列有关物业管理的部门规章。那么，违反部门规章的业主大会决议是否存在法律瑕疵？物业管理条例并未明文规定违反部门规章的业主大会决议无效或可撤销。物权法第6章在规定“业主的建筑物区分所有权”时，也屡将“法律、法规以及管理规约”相提并列，唯独没有提到部门规章。笔者认为，虽然立法法确认了部门规章作为规范性文件的效力，但在立法者并未规定违反法律规定部门规章行为无效的情况下，为建设法治政府、鼓励业主自治，违反部门规章的业主大会决议并不必然无效或者可撤销。当然，但若某决议既违反了部门规章，也侵害了该规章所保护的合法利益（如社会公共利益和公序良俗），则应视为法律瑕疵。从其表现形式来看，业主大会决议的主要法律瑕
16、疵可概括为程序性瑕疵、实体性瑕疵与决议虚假。（1）决议程序瑕疵。决议程序瑕疵侵害了业主参与业主大会决策的程序性权利尤其是共益权（如业主大会参加权、表决权、知情权、辩论权）。（2）决议内容瑕疵。决议内容瑕疵侵害了业主的实体性权利尤其是自益权（如业主对区分所有建筑物中专有部分的所有权、对共有部分的共有权、对共用部分的共用权）。（3）决议虚假。由于业主大会实际上并未召开，此种瑕疵不同于程序瑕疵；由于虚假决议的致命缺陷在于真实性、而非合法性的缺乏，也不同于内容瑕疵。其中，决议的程序性瑕疵较轻，实体性瑕疵较重，伪造决议的瑕疵最重。为确保业主大会决议的稳定性与公信力，业主大会决议法律瑕疵的法律救济应当纳入司法程序。值得注意的是, 现行某些立法文件授权基层行政机关撤销违法的业
