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1、专利法需要怎样的“间接侵权”？ 摘;要;由于定位不当、人为孤立专利间接侵权等原因，学术界在专利间接侵权行为的概念、行为类型、构成要件及其与共同侵权的关系等方面存在许多不必要的争议。解决的途径应是在现行侵权立法的整体框架内，在充分顾及专利权的特殊性质以及专利间接侵权的制度价值的前提下，在专利立法中从主观方面、行为性质方面限定共同侵权规则的适用。 关键词;专利法;间接侵权;共同侵权;对策 一、引言 中华人民共和国专利法（下称专利法）没有规定专利间接侵权，但人民法院已在审判实践中审理了多起专利间接侵权案件，同时，随着专利法及专利法实施细则第三次修订的进行，专利间接侵权问题“再次”;成为了立法的焦点之
2、一。然而，目前的是研究大多集中在对发达国家成熟立法经验和相关立法例的介绍上面，而对我国专利侵权立法的基本框架或专利侵权法律适用现状的考察不够；对我国建立专利间接侵权制度的必要性研究充分且意见一致，但对其可行性以及立法例选择方面争议较大等。笔者不啻学浅，拟就主要争议问题及其解决对策谈一点粗浅的看法，以期对建立我国的专利间接侵权制度有所裨益。 二、若干争议焦点介评 1.关于专利间接侵权行为的概念 对于专利间接侵权行为的概念，自1994年至今，学界已经展开了广泛的研究，且界定大致相同，如有学者认为：“间接侵权行为，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆第三人实施他人
3、专利，因此而发生直接的专利侵权行为。”也有学者认为：“简言之，专利间接侵权是指未经专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓励、怂恿、教唆别人实施的专利侵权行为。”北京市高级人民法院在其专利侵权判定若干问题的意见（试行）(2001)中指出：间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵权他人专利的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。可见，上述界定均是从两个角度来着手的，即一方面叙述间接侵权行为的表现和属性，一方面明确间接侵权不是直
4、接侵权。这种不太符合常规的下定义方式至少表明，依据学者们所叙述的专利间接侵权行为表现和属性，尚不足以准确厘定专利间接侵权的外延，即故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利的行为，既可能构成专利直接侵权，也可能构成专利间接侵权；换言之，依照我国侵权法的一般理论，专利间接侵权行为尚没有自己专门的属性。我们发现，造成这种现状的原因有二：其一，我国民事基本法在侵权规范中未启用间接侵权这一专门术语，它所确立的共同侵权行为完全涵盖了学者们所称的间接侵权行为类型；其二，我国专利法中没有规定间接侵犯专利权的制度，完善专利法的需要至少在观念上产生了建立专利间接侵权制度的需要，而这种完善的努力更多地施重于特别立法，而
5、不是将其放置在侵权行为法的整体框架之下，于是，剔除共同侵权行为中的直接侵权部分就成为了界定专利间接侵权的首要任务。虽然这种界定方式已经成为通说，但应当指出的是，不论从着眼点上，还是从界定结果上，这种方式均不甚合理。 2.关于专利间接侵权与直接侵权的关系 我国学者对二者关系的论述，集中在两个方面，一是间接侵权的构成是否以直接侵权行为之发生为要件，另一是专门论述专利间接侵权与共同侵权的不同之处。 关于间接侵权的发生是否应以直接侵权行为之存在为要件形成了三种观点:一是从属学说,即认为间接侵权行为,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆第三人实施他人专利,因此而发生直
6、接的专利侵权行为。该说得到了众多学者的赞同,如李明德研究员认为;“间接侵权是指第三人的行为诱导或促成了第二人的直接侵权;”王利明教授指出;“间接侵害专利权行为的条件是;（1)须存在直接侵权的事实;(2)须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件;(3)须行为人主观上有过错，即知道或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件;”杨立新教授、尹新天司长也均持此说,相似的主张还可见于美国最高法院判例。二是独立说，认为间接侵权行为的构成不应取决于直接侵犯专利权行为的发生。三是折中说,即以从属说为原则，但在一些例外的情形下适用独立说，这些例外主要是专利法第63条规定的“不视为侵权专利权的行为”和直接侵犯专利权
7、的行为发生在境外的情形，由于这些情形下不存在直接侵权行为或者很难追究,故采独立说,直接追究间接侵权者的侵权责任。不难看出,如果采用从属说,即将直接侵权的发生作为构成间接侵权的要件之一,则在专利立法中没有必要重复规定间接侵权行为,因为我国现行民法通则关于共同侵权的规定足以应对专利权侵犯中的间接侵权行为。而若采用独立说,则可能发生不当扩大专利权保护范围的情形,打破现有的利益平衡机制。至于折中说,其折中的结果是同时具有了从属说和独立说的全部弊端。关于专利间接侵权与共同侵权的不同，张玉敏教授从侵权行为范围、教唆或帮助行为在两种制度中的本质不同、责任承担方式三个方面进行了深刻阐述，邓宏光博士从立法宗旨、
8、举证责任、责任承担方式以及诉讼方式四方面的不同论述了间接侵权行为已经独立于共同侵权行为，并以此作为我国应在专利制度中确立间接侵权制度的理由之一。二学者的深刻分析为我们准确把握专利间接侵权行为提供了宝贵的指导。但是以此作为应在专利法中确立独立的专利间接侵权制度的理由却略显勉强。理由如下，首先，就侵权行为范围的不同而言，学者从立法宗旨以及将共同侵权规则适用于专利间接侵权行为的效果上得出了几乎相同的结论，即“用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷,可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件,以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、
9、销售渠道、售后服务等,统统认定为间接侵权行为,将出现一旦认定直接侵权行为成立便株连一大批人的结局。这与鼓励市场公平竞争和维护市场活力的专利法旨趣相去甚远。”照此推理，则在共同侵犯其他民事权利的场合，则现行共同侵权规则的适用不会出现“株连一大批人的结局”啦？事实上，作为民事权利的一种，侵犯专利权在本质上与侵权其他财产权利并不本质不同。其次，学者之所以得出共同侵权与间接侵权之教唆、帮助行为的本质不同，实际上是认为的将共同侵权之教唆、帮助行为等同于实行行为，而事实上，不论是在共同侵权中还是间接侵权中，教唆、帮助行为均主要指不直接作用于侵权客体、但却对直接侵权发生创造必要条件的那些行为。再次，就责任承
10、担方式而言，学者们所称之让专利间接侵权人与直接侵权人承担连带责任的做法存在放纵直接侵权的嫌疑的主张并不相关立法支持。 3.关于专利间接侵权行为的类型 邓宏光博士指出：“专利间接侵权行为应限于特定产品的销售或许诺销售行为”，且不应包含向不视为侵权的人提供特定产品的行为，也不应赋予专利间接侵权行为以域外效力；陈武、胡杰两学者援引北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见(试行)（京高法发(2001)229号）第78条80条的规定，提出了完全相反的观点，同时指出：“将间接侵权行为限制在进口、提供或销售有关物品的范围之内是国际上比较具有代表性的观点”；也有学者认为：“认定间接侵犯专利权行为是生产、销
11、售、许诺销售、出租、进口、提供仅限于专利产品的专用零部件或专利方法的专用设备，并诱导、唆使他人实施专利技术的行为。”我们发现，抛开各种主张的细微差别，它们具有一个共同的前提，那就是完全站在专利法的立场上讨论间接侵权制度，而没有充分顾及到我国侵权立法的整体，这种人为的将专利间接侵权制度“孤立化”的做法是造成学术界就一些细节问题发生持久分歧的根本原因。事实上，只要将间接侵权至于共同侵权框架中，学界的争论可以迎刃而解。因为，不论是销售或者许诺销售特定产品，还是以其他方式提供专用设备，只要行为人具有侵权的故意，客观上发生了与他人行为的结合，均构成侵权；同时由于专利权的地域性特征，故侵权行为的域外效力问
12、题，不仅在间接侵权中存在，在其他类型的侵权中也同样存在，该问题的解决事实上依赖于广泛的国际协同和一国的政策而非一国的侵权立法；另外，若将向不视为侵权的人提供特定产品视为侵权，则等于将专利权的保护范围不当扩大到了专利物的组件，有悖专利法的基本理论。 ; 三、确立专利间接侵权制度的对策 以上分析表明，一方面，试图在专利法中确立专门的专利间接侵权制度的努力不但面临理论上准确定义法律概念的难题，而且作为其立法必要性的阐述也在逻辑上存在矛盾之处；另一方面，在现行侵权立法尤其是共同侵权立法的总体框架内，建立充分体现专利间接侵权制度价值的间接侵权制度显示出了很大的可行性，换言之，我国专利间接侵权制度的建立取
13、决于两个因素：一是我国现行侵权立法体例，二是专利间接侵权的制度价值。 1.我国专利侵权立法的基本框架 我国专利侵权立法由两部分构成，一是中华人民共和国民法通则;及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（下称意见）的规定，二是专利法;及其实施细则的规定。民法通则及其意见规定了侵权行为及侵权责任的一般条款，专利法及其实施细则作为特别立法，进一步规定了专利侵权的具体情形。从侵权主体单复数角度，专利侵权可分为单独侵犯专利权的行为和共同侵犯专利权的行为，在侵权责任的承担上，后者应承担连带责任。 可见，我国专利侵权立法由民事基本法的一般条款和专利法的特别条款构成，故此，构建我国的专利间接侵权制度应当着眼于其特别条款性质,但凡适用民事基本法的一般条款即足以实现对专利权之有效保护者,自无必要在特别法中加以重述，以浪费立法资源,相反,适用民事基本法一般法条不能有效规束某些专利侵权行为或者完全适用的情况下有违专利法之基本精神、可能造成各方利益失衡者,则应当在专利法中加以明确规定,优先适用该立法。而由于我国民事基本法中已经就侵权行为做了明确规定，并在共同侵权立法中包含了一般间接侵权行为类型,因此,在未来立法选择上,专利法中不应启用“专利间接侵权”这一专门术语。
